A Licitude ou Ilicitude de uma Prova, no Sistema Probatório Brasileiro

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog[i]

Resumo: Apresentamos uma breve análise sobre o uso de provas obtidas de forma ilícita. Pretendemos com este breve estudo, promover um repensar sobre a ampla defesa e a proibição do uso de provas orbitadas com a violação da lei. A abordagem do tema se justifica em função do conflito hierárquico entre a ampla defesa e as provas ilícitas. A pesquisa está lastreada em um raciocínio lógico, vinculado à utilização da verdade real, como meio de defesa aos acusados de crimes.

Palavras-chave: A licitude ou ilicitude de uma prova. Ampla defesa. Provas ilícitas.

Introdução:

Muitas são as ocorrências da obtenção de provas com a violação de sigilos. Motivo pelo qual, os operadores do direito, labutam na busca da credibilidade das provas, através de meios lícitos, amplos e irrestritos de se provar os atos e fatos, o que, por si só, indica a existência de uma necessidade contemporânea de se refletir sobre o tema.

2. Desenvolvimento:

A ideia dominante de prova é a que está será utilizada para comprovação da verdade em uma demanda, já que, somente se fala de prova quando existe um propósito, a verdade, que se pretende comprovar. Sem perder de vista que a verdade é relativa, e no âmbito da ciência, não existe uma verdade absoluta.

Para o requerente a prova tem a finalidade de convencer o Juiz, da existência de um fato perturbador e destrutivo do direito do requerente, que pretende ver o seu direito, ou a ordem econômica e tributária restaurada.

Para o requerido, a prova tem a finalidade de convencer o Juiz, da existência de um fato limitativo ou restritivo do direito do requerente, o qual vem a perturbar e/ou destruir o direito do requerido.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVI, estabelece que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Uma prova é ilegal ou ilegítima quando obtida com violação de normas legais ou princípios gerais do ordenamento jurídico, e tem como consequência da ilicitude, a sua nulidade e imprestabilidade, como meio de prova lícita, independentemente de ser verdade ou não, o ato ou fato, revelado de forma ilícita. Não descartamos a possibilidade de existir doutrinas que defendem, em prol do interesse coletivo, a admissibilidade da prova ilícita, em função do princípio do livre convencimento do Juiz e da busca da verdade real, nos excepcionais casos de gravidade da ordem, e da segurança nacional e ofensa a um dos três Poderes da República ou a existência de abuso de autoridade dos membros destes Poderes. O interesse à verdade, é da Justiça, e não das normas escritas. Um Juiz, principalmente, nas ações penais, objetivamente pretende descobrir a verdade real.

Entre as provas ilícitas, encontramos: a tortura física ou moral, o abuso de autoridades, as interceptações telefônicas e das comunicações de dados, via internet, violação de correspondência, do sigilo fiscal ou industrial, violação da confidencialidade da escrita contábil, violação da residência, violação de dados armazenados em computadores, a confissão obtida durante uma prisão ilegal e todas as formas de invasões desnecessárias ou desmedidas na vida pessoal ou profissional, dos cidadãos.

É fato, que o inciso LV, prestigia a ampla defesa e o contraditório e o inciso LVI, veda as provas ilícitas, e ambos constam no mesmo artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Cuja consequência, é que ambos, possuem a mesma hierarquia Constitucional, não existindo uma supremacia de um em relação ao outro. Como também, é fato notório que provas ilícitas violam o devido processo legal, artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988. Sendo importante contrapor e balancear, que: o processo há de estar em conformidade com o Direito, e não apenas em concordância com a lei, para se obter uma pronúncia judicial mais próxima do que se procura, a justiça. Desta forma cabe ao Poder Judiciário, com sabedoria e prudência, diante do caso concreto, antinomia entre o amplo e não restrito direito de defesa pari passu com o contraditório, e as provas ilícitas. Assinalar, qual deve ser a predominância de determinado direito sobre o outro.

Considerações finais:

A adoção por parte do Juiz de um critério da razoabilidade e proporcionalidade, de maneira a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, acredito que seja a solução. Até porque, é possível uma interpretação de que o direito do requerente à prova não é um direito absoluto, obtido a ferro e a fogo por meio da tirania, portanto, é possível considerar como inconstitucionais e violadoras das garantias básicas, as provas obtidas por meios ilícitos. Sem embargos ao fato, e hipótese, de que as provas ilícitas produzidas pelo réu a seu favor, em ações penais, para a obtenção da verdade real, com suporte na ampla defesa, excluem a antijuridicidade.

Deve o julgador, ponderar os motivos, para se admitir uma prova, quiçá ilícita, que consiste num balanceamento equitativo do direito dos litigantes. Pois, a utilização de meios ilícitos na busca de prova, em ação penal, para se resguardar um direito do acusado, que pode ser lesado ou violado, também constitui prova. Principalmente onde o réu é hipossuficiente tecnicamente, frente ao imponente aparato técnico científico estatal, presente nos institutos de criminalística, os quais têm, em seu quadro funcional, peritos muito bem preparados. Deste modo, penso ser possível que os desiguais hipossuficientes, recebam tratamentos desiguais quanto à admissibilidade de provas ilícitas a seu favor.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

[i] Wilson Alberto Zappa Hoog, www.zappahoog.com.br; Bacharel em Ciências Contábeis, Mestre em Direito, Perito Contador; Auditor, Consultor Empresarial, Palestrante, especialista em Avaliação de Sociedades Empresárias, escritor de várias obras de contabilidade e direito e pesquisador de matéria contábil, professor-doutrinador de perícia contábil, direito contábil e de empresas em cursos de pós-graduação de várias instituições de ensino.

Publicado em 09/09/2019