Apuração de Haveres ou Deveres em Sociedade Anônima de Capital Fechado. À Luz da Constituição da República Federativa do Brasil, Inciso XX, Art. 5° e Art. 170.

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog[i]

 

    Defendemos que é possível a apuração de haveres ou deveres em sociedades anônima de capital fechado, à luz do inciso XX, art. 5°, da Constituição da República Federativa do Brasil, e do §2°, art. 599, do CPC/2015.

    E com esta assertiva, de que o direito de se retirar da sociedade, é um direito potestativo, pois decorre da liberdade constitucional de não permanecer associado, garantida pelo inciso XX do art. 5º da CF, o que vai além dos casos previstos na Lei 6.404/1976, para o exercício do direito de reembolso das ações, motivo pelo qual apresentamos a nossa reflexão em simetria e paridade de interpretações, entre a legislação e a doutrina.

    Temos aqui uma situação: dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado pela via do balanço de determinação, ou seja, da resolução da sociedade em relação ao acionista retirante, pelo não preenchimento do fim.

   Acreditamos que se equipara ao não preenchimento do fim, a quebra da affectio societatis. Ainda que as sociedades anônimas de capital aberto, sejam sociedades puras de capital e não de pessoas, pois as S/A de capital fechado, possuem ainda que implicitamente, a afeição entre os acionistas. É por essa razão que se espera da Justiça, que ao examinar tal questão, à luz de um caso em concreto, o faça junto com a interpretação do inciso XX do art. 5° da CF/1988. Sem embargos aos riscos assumidos quando da formação da sociedade, a capacidade da sociedade de pagar os haveres, os interesses dos credores, e ainda, o princípio da preservação da empresa. Se existir lesão à afeição societária em uma sociedade anônima de capital fechado, surgirá a desarmonia entre os acionistas, logo, restarão as alternativas de cisão ou da dissolução parcial, é lógico que a affectio societatis é preexistente na intenção dos acionistas de formarem entre si a sociedade, intenção concretizada pela constituição da Cia.

     Segue a nossa posição doutrinária[1]:

“Para efeitos de apuração de haveres de acionistas de sociedade de capital fechado, o caráter da relação societária, deve ser balanceado pelo intuitus pecuniae[2] e pelo intuitu personae com a afeição societária[3].  E a quebra, seja do intuitus pecuniae ou do intuitu personae, permite e cria o direito à saída do acionista, e à apuração de haveres ou deveres, via balanço de determinação, com a valorimetria das obrigações, dos bens e direitos, inclusive o fundo de comércio, avaliados à preço de saída. Os acionistas não são obrigados a permanecerem na sociedade, por força do inciso XX do art. 5° da CF[4].

A legislação infraconstitucional, §2º, art. 599 do CPC/2015, prevê a hipótese de resolução de sociedades anônimas de capital fechado, quando esta não preencher o seu fim. E a dissolução total da sociedade, por não preencher o seu fim, está prevista na letra “b” do inciso II do art. 206 da Lei 6.404/1976. Sem que o CPC/2015 ou a Lei 6.404/1976 tenham conceituado o que é fim. E “fim”, à luz da lógica cognitiva de uma sadia interpretação literal, e histórica, considerando o momento da criação do CPC em 2015, e os valores brasileiros esculpidos, principalmente nos artigos 3°, 5° e 170 da Constituição da República Federativa do Brasil. Fim é um gênero que se divide em tipos catalogados pela literatura[5], sendo eles:

  • Fins ambientais – a preocupação ambiental é deveras importante, pois, um meio ambiente equilibrado é o que permite a manutenção da vida no planeta. Os fins ambientais, logo, éticos, indicam a racionalização do uso do solo, do subsolo, da água, das florestas e do ar, a proteção dos ecossistemas, proibição das atividades potenciais ou efetivamente poluidoras ou que prejudiquem à saúde, à segurança, e o bem-estar de toda forma de vida. Estudos e pesquisas voltadas à implantação de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais; recuperação de áreas degradadas representam a educação ambiental a todas as pessoas. E toda a atividade econômica se submete à supremacia da preservação de um meio ambiente sadio, o que gera o axioma de que toda atividade econômica poluidora, criada por pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, é responsável pelos danos causadores da degradação ambiental, admitindo-se a imediata interrupção desta atividade contrária ao meio ambiente;
  • Fins sociais – são resultantes das linhas mestras traçadas pelo objeto social e pela função social da propriedade, e pelo ordenamento político, social e ambiental de uma sociedade empresarial, visando ao bem-estar e à prosperidade dos indivíduos que nela participam e da própria sociedade, portanto, atendendo as exigências do bem comum. Deste modo, algo diverso dos fins econômicos, “lucros” que buscam a geração e distribuição de lucros aos acionistas/sócios. O fim social representa toda a responsabilidade das companhias e demais formas de se organizar as sociedades, por criar e manter empregos, desenvolvimento tecnológico e científico, manter um meio ambiente sustentável, implementar e reportar suas ações lícitas e atividades de prosperidade material e deontológica à coletividade. O conceito de fins sociais, não se confunde com o de filantropia ou simples assistência social, pois se trata de um processo contínuo de prosperidade e de melhoria dos negócios e suas relações com toda uma coletividade. O artigo 73[6] do Decreto-lei 2.627/1940, o qual continua em vigor, leva a interpretação pacífica de que os “fins” declarados no estatuto social, representa o objeto social, ou seja, a atividade e não objetivo que é o lucro. O 1.034 do CC/2002, aqui citado por analogia, prevê que uma sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: (…) “II – exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade;” (….). A doutrina especializada[7] conceitua como sendo: “Exaurido o fim social (inc. II do art. 1.034) – que se exauriu; está esgotada a atividade-fim, que é aquela que se perfaz, se conclui, se completa por si própria, independente de outra atividade subsequente. É a atividade para qual a sociedade se destina, estando diretamente relacionada aos seus objetos sociais, à exploração do ramo de atividade, onde os bens ou serviços produzidos e comercializados são aqueles expressos em seu contrato ou estatuto social. Em princípio, pode-se definir o fim social, como sendo a atividade-fim, como aquela à qual a sociedade se destina, é o seu objetivo, a exploração do seu ramo de atividade, expresso em contrato social, estatuto ou no registro de firma individual, conforme o caso. É concernente ao objetivo principal da sociedade; a atividade que é explorada coincide com seus objetivos.”  Como exemplo, uma sociedade que produz armas e/ou munições e depende de autorização especial para tal, sendo cassada esta autorização, automaticamente está exaurido o fim social. Sem embargos ao fato de que o fim social é algo totalmente distinto do fim econômico; e a geração e/ou manutenção de prejuízos e perdas constantes, pode criar impedimentos indiretos e temporários para que uma sociedade preencha o seu fim. Trata-se de uma situação adversa, onde os prejuízos e perdas corroem as reservas de capital, de lucros e o próprio capital social; o que cria uma situação de capital circulante líquido negativo, índices de liquidez inferiores a 1, e uma tendência à insolvência pelo agravamento desta situação, que gera o patrimônio líquido a descoberto, ou seja, situação em que as dívidas superam a soma dos bens e direitos. Existem remédios jurídicos para uma terapia que reverta esta situação, os benefícios e hipóteses de recuperação judicial instituídos por lei. Este diagnóstico de que uma sociedade não pode preencher o seu fim social, deve ser realizado por perito em contabilidade, após exame laboratorial da situação econômico-financeira e social, cujo laudo deve expor as razões desta patologia e do convencimento do analista, mediante a pronúncia, se o exame deu positivo ou negativo para a possibilidade de se realizar o fim social, mediante reversão desta situação adversa, e/ou se está comprovada cientificamente a inexequibilidade do fim social. O diagnóstico para situações de prejuízos/perdas acumuladas que afetam indiretamente o fim social, sem considerar novos aportes de capital e reestruturação dos negócios, benefícios de uma recuperação judicial[8], eliminação de linhas deficitárias, implementação de novas tecnologias e novos investimentos; consiste em uma dosimetria indireta presumível e inversamente proporcional ao percentual de prejuízos. Ou seja, se existe uma perda de 10% do capital social, a possibilidade de se salvar o fim social é de 90%. E se a perda do capital social for de 30% existe a possibilidade de se salvar o fim social na ordem de 70%. E se a perda do capital social for de 95% existe a possibilidade de se salvar o fim social na ordem de apenas 5%, e assim sucessivamente; destacando que se a perda do capital social e reservas for superior a 100%, a sociedade está com o patrimônio líquido a descoberto, vivendo artificialmente e os credores estão sem a garantia do capital social e a insolvência bradando na sua porta. Esta vida artificial, é possível em tese, quando as dívidas a curto prazo se equivalem ao capital ativo circulante, e as dívidas a longo prazo acumulam os danos financeiros, superando o total do ativo não circulante. Apesar de que existem outras situações que criam a vida artificial, permitindo ou viabilizando temporariamente o fim social, como o prazo médio do giro das contas a receber, inferior à soma do prazo médio de rotação do estoque somado ao do pagamento das compras de estoque e demais dívidas a curto prazo. Portanto, dentro dessa concepção do fim social, e da supremacia do interesse coletivo difuso da preservação da empresa, a liquidação total ou parcial da sociedade, deve ser considerada um mecanismo residual, aplicável quando inviáveis as tentativas e/ou hipóteses de preservar o fim social da sociedade, comprovado por laudo pericial contábil;
  • Fins econômicos – é a causa, motivo de algumas células sociais, tais como, as sociedades simples e as empresárias (motivo pecuniário), objetivo de lucro, tido como econômico, e o relativo à capacidade de gerar e aumentar o capital e distribuir aos proprietários sob a forma de dividendos. Não têm fins econômicos as antigas sociedades sem fins lucrativos, como as atuais fundações e associações.

E com esta simetria e paridade de interpretações de valores doutrinários, constitucionais e infraconstitucionais, apresentamos uma reflexão interpretativa, considerada como um referente para um diálogo técnico-científico, a força da intuitus pecuniae e da intuitu personae com a sua afeição societária. Considerando ainda que o art. 170 da CF prestigia a existência digna de uma sociedade, o que nos permite concluir, no caso de silêncio do estatuto social, pela existência presumível de um prazo razoável para o pagamento dos haveres dos acionistas ou reembolso de suas ações, sem que ocorra a descapitalização e consequentemente a descontinuidade dos negócios da sociedade anônima de capital fechado.

Se o elemento preponderante, quando da constituição da sociedade anônima de capital fechado envolvia grupo familiar ou de amizade,  foi a afeição pessoal que reinava entre eles, a quebra da affectio societatis é motivo plausível para a dissolução parcial da sociedade, e concomitante a isto, temos à inexistência de lucros, ou a não  distribuição de dividendos por mais de um exercício social, isto, ambos os motivos, podem, individualmente ou em conjunto, se constituir elemento base para da dissolução parcial da sociedade, pois seria injusto manter o acionista vinculado à sociedade, com seu capital improdutivo. Enfatizando que o princípio da preservação da empresa afasta a dissolução total da sociedade anônima, mas permite a dissolução parcial.

Com ou sem a affectio societatis, surge um impedimento para que a companhia continue a realizar o seu fim, seja ele social, ambiental ou econômico.  E o art. 982 do CC/2002 considera as sociedades anônimas, como sendo empresárias, independentemente de seu objeto, portanto, possuem além do seu fim social, um fim econômico.

Abordamos nesta reflexão o direito constitucional pétreo do acionista, de deixar de ser acionista, por vontade própria e receber o justo preço pela sua participação acionária. Sem embargos a outros fatores como: os de reembolso de ações aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleias-geral, constantes da Lei das Sociedades Anônimas, e a hipótese da não aplicação desta regra de apuração de haveres ou reembolso de ações, quando o acionista for titular de ação de Cia de capital aberto, a qual tenha liquidez e dispersão no mercado.

E por derradeiro, a distinção doutrinária entre sociedades de capital[9] e de pessoal[10], não configuram motivo legítimo para impedir o exercício constitucional, do direito de não permanecer na sociedade, inciso XX do art. 5º da CF.

Enfatizamos que a relevante distinção doutrinária entre sociedades de capital e de pessoal, serve para delinear os critérios de aceite nos novos sócios ou acionistas nas ditas sociedades de pessoas. Portanto, a afeição societária pode impedir o ingresso de novos sócios ou acionistas, mas não pode restringir a saída de sócios/acionistas.

Com o epicentro da questão do art. 599 do CPC/2015, surge a prova contábil que evidencia, se a sociedade anônima atinge ou não o fim social ou econômico. Esta prova é obtida pela via da dosimetria da eficiência do fundo de comércio, está métrica contábil que mede a eficiência ou não, em relação aos fins, consta do nosso livro: Teoria Geral do Fundo de Comércio. 2. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2021. “

    E com estas considerações refletivas, esperamos ter contribuído para a solução das precificações de haveres ou deveres em sociedades anônima de capital fechado.

 

[1]   HOOG, Wilson A. Z. Resolução de Sociedade & Avaliação do Patrimônio na Apuração de Haveres ou Deveres. 8. ed. Curitiba: Juruá,2022, no prelo.

[2]  Intuitu pecuniae – representa a característica daquelas sociedades onde o objetivo principal, é a contribuição do capital social com a intenção de multiplicá-lo via distribuição de lucros, juros sobre o capital próprio ou valorização das ações, ou seja, a sua existência não depende diretamente da afeição societária dos acionistas, mas do seu fim econômico de geração e distribuição de riqueza patrimonial. (HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2022, no prelo.)

[3]  Afeição societária (affectio societatis) – o relacionamento entre os sócios lastreia a vinculação que se funda no intuitu personae. Aquela relação que se acha essencialmente ligado às partes, logo, em consideração à pessoa, sendo personalíssimo, que são realizados levando-se em consideração a pessoa da parte contratada. Baseiam-se, geralmente, na confiança. Desse modo, nas sociedades de pessoas encontra-se a figura do affectio societatis, motivo pelo qual, o quadro social tende a manter-se constante. (HOOG. Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2022, no prelo.)

[4]  CF/1988, inc. XX, art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XX- ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.”

[5]  HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, no prelo.

[6]  Decreto-lei 2.627/1940, “Art. 73. O Governo Federal poderá, a qualquer tempo, e sem prejuízo da responsabilidade penal que couber, cassar a autorização, concedida às sociedades anônimas, nacionais ou estrangeiras, quando infringirem disposição de ordem pública ou praticarem atos contrários aos fins declarados nos estatutos ou nocivos à economia nacional.”

[7] HOOG, Wilson A. Z. Dicionário de Direito Empresarial. relativo ao Livro II do Código Civil/2002. 7. Ed. Curitiba: Juruá Editora, 2017.

[8]  A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

[9]  Sociedade de Capital – quando inexiste o personalismo das sociedades de pessoas a exemplo de uma S/A de capital aberto. Nas sociedades de capitais, a livre mutabilidade dos sócios é a regra, pois inexiste personalismo, intuitu personae. O que é relevante é a soma de capitais para o exercício da empresa. As sociedades limitadas podem ser do gênero simples, logo de pessoas, ou do gênero empresarial, logo de capitais. (HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, no prelo.)

[10]  Sociedade de pessoas – são as que se fundam no intuitu personae. A vinculação entre os sócios se dá pelo intuitu personae, e as cotas são intransferíveis, a fim de que não ingresse um estranho na sociedade, desta forma, o quadro de sócios pode manter-se constante. As sociedades de pessoas fundamentam-se na affectio societatis, ou seja, afeição societária. Logo, o relacionamento entre os sócios lastreia a vinculação que funda-se no intuitu personae. Desse modo, nas sociedades de pessoas o quadro social tende a manter-se constante. (HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, no prelo.)

 

[i] Wilson A. Zappa Hoog é sócio do Laboratório de perícia forense arbitral Zappa Hoog & Petrenco, perito em contabilidade e mestre em direito, pesquisador, doutrinador, epistemólogo, com 48 livros publicados, sendo que alguns dos livros já atingiram a marca de 11 e de 16 edições.

 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/ >. Acesso em: 05 set. de 2022.

______. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/ >. Acesso em: 05 set. de 2022.

______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/ >. Acesso em: 05 set. de 2022.

______. Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/ >. Acesso em: 05 set. de 2022.

______. Decreto-lei 2.627, de 26 de setembro de 1940. Dispõe sobre as sociedades por ações. Disponível em: <http://www4.planalto.gov.br/legislacao/ >. Acesso em: 05 set. de 2022.

HOOG, Wilson A. Z. Dicionário de Direito Empresarial. Relativo ao Livro II do Código Civil/2002. 7. Ed. Curitiba: Juruá Editora, 2017.

______. Moderno Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda. 12. ed., Curitiba: Juruá, 2022, no prelo.

______. Resolução de Sociedade & Avaliação do Patrimônio na Apuração de Haveres ou Deveres. 8. ed. Curitiba: Juruá, no prelo.

______. Teoria Geral do Fundo de Comércio. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2021. 300 p.

 

As reflexões contabilísticas servem de guia referencial para a criação de conceitos, teorias e valores científicos. É o ato ou efeito do espírito de um cientista filósofo de refletir sobre o conhecimento, coisas, atos e fatos, fenômenos, representações, ideias, paradigmas, paradoxos, paralogismos, sofismas, falácias, petições de princípios e hipóteses análogas.

 

Publicado em 05/10/2022.