Balanço de Determinação, CPC/2015 E a Precificação dos Haveres de Sócio nele Incluído o Fundo de Comércio

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

     Em razão da importância do novo CPC, com vigência a partir do dia 18 de março de 2016, e os princípios aplicados na elaboração do balanço especial ou de determinação para a apuração de haveres, se faz premente a necessidade de uma reflexão sobre o tema.

    Os fatores determinantes constam nos arts. 605 ao 609 da Lei  13.105, de 16 de março de 2015, CPC/2015, além das regras constantes do CC/2002.

Palavras-chave:  Balanço especial. Apuração de haveres. Regime principiológico.

Desenvolvimento:

      Para apuração dos haveres, o juiz, por força dos arts. 604 a 606 do CPC/2015, fixará a data da resolução da sociedade, além de definir o critério de apuração dos haveres, considerando o disposto no contrato social. E em caso de omissão do contrato social, em relação ao método de avaliação, o juiz definirá como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma.

   Em todos os casos de precificação dos haveres de sócios, o juiz fará a nomeação do perito, que deverá preferencialmente recair sobre especialista em avaliação de sociedades.

    O balanço ajustado é sinônimo de balanço de determinação ou especial[1], art. 1.031 do CC/2002.

   Inicialmente cabe afastar a métrica, fundo de caixa descontado, como critério legalmente válido para a apuração de haveres em demandas judiciais ou arbitrais, por ser isto uma mera petição de princípio[2].

   Com base na teoria pura da contabilidade, é possível visualizar os princípios fundamentais aplicados na elaboração do balanço especial para a mensuração de haveres de sócios ou acionistas que se desligam pela via da resolução da sociedade[3] empresária, em relação a eles.

   Considera-se que a categoria “princípio”, aplicada à teoria pura da contabilidade, constitui a essência da própria estrutura científica da contabilidade com uma multifunção, pois serve de referente literário aos intérpretes, no fundamento dos relatos contabilísticos, servindo também como um manancial doutrinário para orientar o contador. Os princípios funcionam como parte estrutural do sistema contábil, na aplicação de regras para a escrituração e elaboração de relatos e demonstrativos. Isto posto, é possível concluir que os princípios, de forma ampla, auxiliam na criação das normas jurídicas contábeis, ou seja, na elaboração do balanço especial, e são aplicáveis como fonte de direito contábil, além da sua função norteadora na concretização da ciência contábil.

    Os balanços especiais para a apuração de haveres devem observar, por uma questão de justiça, à luz da teoria pura da contabilidade, o seguinte regime principiológico:

  1. Fidelidade ou veracidade, que implica a demonstração da situação real do patrimônio na data da apuração dos haveres, portanto, todos os ativos e passivos devem ser evidenciados e mensurados, inclusive o ativo intangível fundo de comércio. O princípio da fidelidade, que verte do art. 1.188, CC/02, implica a observância rigorosa da verdade, ou legitimidade que induz à presunção legal da verdade.
  2. Clareza, que exige que os relatos contabilísticos sejam acompanhados de informações ou explicações, as quais servem de orientação para a compreensão e interpretação das informações nele contidas, sendo defesos termos polissêmicos. O princípio da clareza, o qual verte do art. 1.188, CC/02, determina que a escrita seja organizada de forma a não se prestar a interpretações dúbias da composição dos elementos patrimoniais e suas respectivas funções. A clareza é obtida pelo uso de vocábulos adequados, é inteligível e insuscetível de interpretações polissêmicas ou ambíguas ou equivocadas. A clareza implica que o registro seja com individuação.
  3. Princípio da estática instantânea, o qual determina que o balanço deve demonstrar a composição qualitativa e a expressão quantitativa de todos os elementos patrimoniais, em um dado momento.
  4. Princípio da instantaneidade, determina que o balanço deve representar a composição qualitativa e a expressão quantitativa de todos os elementos patrimoniais, no mesmo momento e na mesma moeda.
  5. Princípio do equilíbrio, o qual exige a demonstração da igualdade entre as origens de recursos (passivo) e as aplicações (ativo).
  6. Princípio da integridade, determina a inclusão de todos os bens e de toda universalidade de direito e das obrigações, ainda que por estimativa.
  7. Princípio da expressão monetária, determinação segundo a qual, todos os componentes patrimoniais têm uma medida e registro do seu valor monetário.
  8. Princípio da extensão, segundo o qual a extensão das contas deve atender às necessidades totais da escrituração contábil.
  9. Princípio da equidade, segundo tal princípio, devem ser afastados os conflitos de interesses nos registros contábeis pela preservação de critérios de igualdade e moderação. De acordo com a luz da teoria pura da contabilidade: o princípio da epiqueia contabilística r representa toda forma de interpretação razoável, ou moderada de uma Lei, ou de um direito postulado em juízo, ou de um preceito da política contábil. Logo, temos a equanimidade ou disposição de reconhecer o direito de todas as pessoas envolvidas em uma relação com imparcialidade. Logo, afastada toda e qualquer influência ou interesse, evitando-se excesso por uma interpretação extensiva viciada ou polissêmica, para prevalecer à equidade.
  10. Princípio da autonomia patrimonial ou entidade, segundo tal princípio, a pessoa de um sócio não se confunde com a pessoa jurídica, pois ambas têm autonomia patrimonial e patrimônio distinto.
  11. Princípio da coexistência, segundo tal princípio, uma conta depende sempre da existência de outra, ou seja, ambas existem sempre simultaneamente.
  12. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa, que verte dos arts. 884 a 886 e implica a devolução de valores obtidos indevidamente, quer para o sócio que se desliga quer para os que ficaram. O enriquecimento sem causa ou enriquecimento ilícito, é o aumento do patrimônio de uma célula social, motivado pelo empobrecimento injusto de outrem, que consiste no locupletamento à custa alheia.
  13. Princípio do justo valor de ativos e passivos, que implica a adoção de uma metodologia de avaliação para os itens de ativos e passivos, ou seja, pari passu a proposição contábil do valor[4]; como regra geral temos o valor de mercado em uma economia estável com livre concorrência, onde se utiliza o valor para aquisição, ou seja, o valor de entrada no patrimônio, e não o valor de saída. Sem embargos ao fato de que à luz da teoria pura da contabilidade, o valor de um bem ou serviço decorre da sua utilidade e capacidade de converter-se em moeda corrente. O valor de uma empresa, atividade negocial, ou seja, objeto social, sujeita-se à movimentação do capital, e, quanto maior for a velocidade de sua movimentação, maior será a geração de valor positivo, sendo o contrário também verdadeiro. Naturalmente que a geração de lucro operacional é de vital importância. Inclui-se neste princípio do justo valor de ativos a reavaliação de itens do ativo permanente.
  14. Princípio da independência do perito avaliador, que determina uma postura independente do perito em contabilidade que avalia as quotas ou ações, em relação aos sócios e a pessoa jurídica que se avalia. Este princípio impõe ao perito o domínio absoluto da ciência, a condição de emérito profissional de capacidade comprovada e confiança do condutor judicial ou do árbitro. Pela sua capacidade ilibada, com independência de juízo acadêmica, imparcialidade. Portanto, a independência é um referente, em relação a interesses econômicos e difusos, para prevalecer a verdade real. O perito não pode possuir vínculo empregatício, subordinação ou qualquer outra ligação de interesse pessoal ou comercial com os litigantes, além do trabalho específico de perícia vinculado ao balanço especial. Um perito é suspeito, ou está impedido, se atuou como auditor ou contador da mesma célula social, ou perito judicial indicado em ação envolvendo uma parte, ou tenha prestado consultoria contábil a uma das partes, além dos itens de impedimento e suspeição constantes do CPC e aplicáveis aos peritos judiciais.

    Os balanços especiais ou de determinação para a apuração de haveres, devem observar, por uma questão de justiça e equidade, a inclusão do ativo intangível, fundo de comércio, por força do art. 606 do CPC/2015, o qual pode ser avaliado pelo método holístico, cuja fundamentação tem suporte na teoria pura da contabilidade, além da doutrina especializada[5].

     Este artigo representa uma reprodução parcial, in verbis do nosso livro: Balanço Especial para Apuração de Haveres e Reembolso de Ações. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2014. Tomo: 3.1.2: Princípios Fundamentais ao Balanço Especial. p. 61 – 64.

Considerações finais:

     O balanço de determinação é o relatório contábil adequado para a apuração dos valores dos haveres em uma data determinada, ou seja, da saída do sócio. E não se confunde com o fluxo de caixa descontado. Este balanço especial evidencia o intangível fundo de comércio que não raro é o ativo de maior importância em uma célula social empresarial.

    E por derradeiro, um regime principiológico é útil como referente em um processo de valorimetria dos haveres, e dos detalhes da elaboração do balanço especial, geralmente com a intenção de construir uma linha de análise pautada na equidade.

[1]     Balanço ajustado ou de determinação, ou balanço especial para a apuração de haveres são sinônimos. É o balanço determinado pela justiça, pontos determinados pelo juiz, ou seja, a direção que o perito deve observar que não segue necessariamente os rigores, parametrização do balanço contábil, pois, tem a inclusão de todos aos ativos e passivos ocultos, independente de norma legal/contábil, como, por exemplo, inclusão do fundo de comércio autodesenvolvido.

[2] PETIÇÃO DE PRINCÍPIO – representa um paralogismo, logo, toda forma de argumento que se inicia com premissas verdadeiras, ou pelo menos tidas como verdadeiras, e alcança uma conclusão inadmissível pelo viés da ciência, motivo pelo qual não pode enganar ninguém, mas é colocada como o resultante das regras formais do raciocínio e pesquisa; sendo uma falácia, pois simplesmente consiste em apoiar-se em uma demonstração sobre a tese que se pretende defender a qualquer custo. A petição de princípio é aparentemente válido, mas, na realidade, não é conclusiva, pois apresenta uma argumentação falsa formulada de propósito para induzir outrem a erro. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 314.

[3]  Resolução da sociedade (art. 1.032 do Código Civil) – a resolução da sociedade, em relação a um ou mais sócios é uma decisão, deliberação, ou a capacidade de resolver o direito de um sócio, minoritário ou majoritário em relação ao conjunto da sociedade, pela apuração dos seus haveres; a antiga dissolução parcial de sociedade. O propósito de resolver uma situação relativa a um ou mais sócios, como regras gerais está sendo tratado no Código Civil de 2002, nos arts. 1.030, sócios majoritários, e 1.085, sócios minoritários. Capacidade de resolver, liquidar, pagar, pôr termo ao valor dos haveres do sócio que se despede voluntária ou compulsoriamente. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Dicionário de Direito Empresarial. 5. ed. Curitiba:Juruá, 2013.

[4]   Detalhes sobre valor contábil, ver em nossa literatura especializada: Capítulo 6. Valor e os Critérios de Avaliações de Ativos e de Passivos, Receitas e Despesas, Custo, Ganhos e Perdas. Capital Físico, Financeiro e sua Manutenção. In: HOOG, Wilson Alberto Zappa. Contabilidade – Teoria Básica e Fundamentos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2013. p. 129 – 168.

[5]   HOOG, Wilson A. Zappa. Fundo de Comércio Goodwill em: Apuração de Haveres – Balanço Patrimonial – Dano Emergente – Lucro Cessante – Locação não residencial – Desapropriações – Cooperativas – Franquias – Reembolso de Ações – Acervos Técnicos. 5. ed. 2014. 400 p.

 

Publicado em 01/03/2016

Parecer Técnico Contábil Durante o Início de um Processo Judicial à Luz do CPC/2015

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

     Apresentamos uma breve análise sobre a validade e importância de um parecer técnico contábil, durante a fase inicial de um litígio, com uma interpretação à luz da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (CPC/2015).

    O art. 369 do CPC/2015 abriga o parecer técnico contábil como um dos meios de prova admitidos para se demonstrar a verdade dos fatos em que se funda um pedido ou uma contestação. E com este referente vamos comentar esta importante modalidade de prova preconcebida.

Palavras-chave: Parecer técnico contábil. Prova pericial. Prova preconcebida.

Desenvolvimento:

    Justifica-se a juntada de um parecer técnico contábil pela necessidade de clarificação técnico-científica de atos ou fatos questionados em juízo.

     A sua aplicação prática está vinculada a uma solução de dúvidas, em relação à demonstração da verdade pelo viés técnico científico- ­contábil. Um parecer técnico contábil representa uma opinião isenta e independente, expressa por um profissional especialista no assunto em questão, que está vinculado a um ato ou fato patrimonial contábil que lhe foi questionado, e tem o sentido de uma prova preconcebida, após uma análise e interpretação de questão técnico-científica.

    Um juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que consideraram suficientes, nos termos do art. 472, CPC/2015. Apesar disto, pode acontecer que somente um dos litigantes venha a apresentar o seu parecer técnico contábil.

 O art. 369 do CPC/2015 agasalha o parecer como um dos meios de prova admitidos para se demonstrar a verdade.

   Se ambos os litigantes apresentarem pareceres sobre a questão técnica, o juiz poderá dispensar a prova pericial; naturalmente, isto é de ordem subjetiva e depende do convencimento do magistrado. Vários são os reflexos da dispensa de uma prova desta envergadura, como, por exemplo, poderá surgir:

  • A submissão destes pareceres a um júri técnico;
  • Audiência para uma acareação científica entre os pareceristas, para o enfrentamento e debate das questões doutrinárias e técnicas contábeis.

    Na hipótese de que um parecer juntado com a inicial não seja precisamente impugnado, presume-se como verdadeira a prova preconcebida, nos termos do art. 341, CPC/2015, ou seja, torna-se incontrovertido o conteúdo do parecer técnico juntado com a inicial. O art. 341 do CPC/2015 prevê uma impugnação precisa, e isto somente existe de fato com outro parecer técnico que venha a ilidir o anterior, ou que, pelo menos, venha a criar uma dúvida razoável em relação à intenção e parecer juntado pela parte adversária.

    Uma dúvida razoável pode ser em relação a todo o parecer ou em relação a um ponto específico, e gerar uma objeção. Uma dúvida razoável pode surgir:

  • Por uma interpretação equivocada de uma evidência;
  • Quando uma opinião for inconclusiva;
  • Quando existir obscuridade ou omissão na análise;
  • Quando existir contradição no parecer;
  • Quando existir falta de fundamentação científica com suporte na lei, visto que elas devem ser obtidas a partir de método científico e devem ter como base a Ciência Contábil, ou, se for o caso, a Política Contábil.

   Lembramos que, quando houver apenas uma impugnação genérica e imprecisa ao parecer técnico juntado pelo autor, isto não afasta a veracidade dos fatos alegados.

   Em minha literatura[1] sobre perícia contábil, trato das impugnações genéricas e imprecisas, conforme segue:

 

As alegações genéricas e imprecisas, feitas por leigo em contabilidade, não servem para desmerecer o valor de um parecer que embasou a inicial, ou a contestação, se não existir nos autos prova contábil cabal, que a parte fez, ou não fez tais coisas, atos ou fatos, dirigidos ou vinculados às alegações. Trata-se de alegações comuns e duvidosas, sem provas ou qualquer fundamentação científica contábil. Logo, a omissão da parte quanto à especificação e demonstração de prova, ou contra-prova contábil hábil e idônea, pelo viés da perícia contábil, pode ser entendida como abdicação aos meios probatórios, legitimando os fatos extintivos ou modificativos de um pedido, por constituírem ausência de comprovação de alegações; situa-se o fato, na esfera de alegações genéricas e imprecisas, pois a parte deixou de aportar aos autos elementos de convicção sobre possível existência dos fatos alegados, portanto, não há como considerar as alegações genéricas, sequer pelo viés de indícios, dada a impossibilidade de desenvolvimento de atividade intelectual sobre algo indefinido. Pois cabe às partes a iniciativa da produção da prova, ou seja, possuem o encargo de produzir as provas para o conhecimento do Juiz, e este deve decidir em sintonia à lei, ao alegado e comprovado nos autos e não segundo alegações genéricas e imprecisas.

   Nas principais peças que compõem a ação, a inicial e a contestação, são encontradas as alegações de verdades defendidas pelo autor da ação e pelo réu sob a forma de parecer técnico contábil. Pode, parte destas verdades, serem as ditas verdades formais, mas a verdade real, essência, somente será obtida se existir segurança e certeza contábil para tal; para isto é necessário que os pareceristas possuam independência, em relação aos litigantes, a devida liberdade de juízo científico e imparcialidade.

   Um parecer técnico contábil em seu sentido genérico constitui o conjunto de procedimentos técnicos e científicos destinados a subsidiar um pedido ou uma contestação de uma demanda, mediante uma inspeção relacionada à causa que lhe deu origem, especificamente, nas provas que instruem o litígio.

   A função do parecerista-contador, quando emite uma parecer, é a de elaborar, com a observância da epiqueia contabilística[2], um relato contábil, onde se mensura a verdade real[3], relativa à ameaça ou a violação de um direito.

    E para tal, a investigação pericial e avaliação da situação patrimonial nos documentos que compõem a instrução processual, podem e devem ser prioritariamente, realizadas com base no método do raciocínio contábil[4]. Logo, para uma compreensão mais minuciosa dos vocábulos contábeis e jurídicos que forem apresentados no corpo deste relatório; os conceitos e sentidos das principais categorias contábeis[5] que forem necessárias para embasar as conclusões deste parecer, devem ser citados, com a devida referência da pesquisa doutrinária.

 

Considerações Finais:

     Avulta a importância de que o ônus da prova poderá ser do autor, independente do direito do réu de provar a nulidade dos fatos narrados, por força do art. 373, CPC/2015, uma vez que é do autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito; ou do réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Isto sem embargos ao relevante fato de que o juiz poderá considerar inepta a petição inicial quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, ou não existirem elementos suficientes seja por indício ou evidência de prova; ou dispensar a prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos elucidativos, observado para tal o art. 472 do CPC/2015. 

   E por fim, o art. 341 do CPC/2015 prevê uma impugnação precisa, e na sua falta, a opinião do parecerista pode ser utilizada como um dos mecanismos alcançados pela presunção, nos termos do item IV, art. 212 do CC/2002.

 

[1]   HOOG, Wilson A. Zappa. Prova Pericial Contábil – Teoria e Prática. 13. ed. Curitiba: Juruá,2016. No prelo.

[2]  EPIQUEIA CONTABILÍSTICA – representa toda forma de interpretação razoável ou moderada de uma lei, ou de um direito postulado em juízo, ou de um preceito da política contábil. Logo, temos a equanimidade ou disposição de reconhecer o direito de todas as pessoas envolvidas em uma relação, com imparcialidade. Portanto, afastada toda e qualquer influência ou interesse, evitando-se excesso por uma interpretação extensiva viciada ou polissêmica, para prevalecer a equidade.

[3]  VERDADE REAL – é um juízo de independência acadêmica e doutrinária, portanto, puro, científico e legítimo. A verdade real é a essência, juízo científico e independente. Fundamenta-se no teorema da essência sobre a forma e tem validade universal. É unívoca, e tollitur quaestio, fim da questão, para as possibilidades de um juízo por verdade relativa ou formal.

[4] O método do raciocínio contábil consiste em pesquisar e decompor as partes que compõem um fenômeno para se conhecer o todo, considerando que a doutrina científica contábil evidencia a verdade real, essência sobre a forma. Este é um método de investigação científica contábil ideal para uma inspeção judicial. As etapas do método são cinco, sendo: 1. Pesquisar.  2. Decompor 3. Observar os fenômenos 4. Comparar os fenômenos e as doutrinas. 5. Analisar individualmente os elementos para se ter uma visão do todo. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Teoria Pura da Contabilidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2011.

[5]  Categoria CONTÁBIL – implica conceituar o vocabulário contábil, portanto, uma tecnologia usada na grafia científica contábil; representa cada um dos vocábulos contábeis, seguidos dos seus respectivos conceitos fundamentais, os quais devem obrigatoriamente, ficar estribados em um entendimento científico puro, interpretação de um professor-doutrinador apoiada na hermenêutica contábil, ou seja: uma opinião que confere unidade de juízo de realidade. Tais vocábulos ou verbetes, tidos como “categorias”, são usados tanto para identificar um dos elementos ou a resenha de uma peça, produto contábil, quanto para identificar e compreender as tecnologias e os procedimentos consuetudinários ou morfológicos, como teorias, enunciados, princípios e demais linguagens e termos científicos, principalmente os constantes em monografias, dissertações, teses, laudos, pareceres e relatórios de perícia, auditoria e consultoria, incluindo, os eventuais jargões ou gírias profissionais. Este procedimento se faz necessário para desmistificar a ciência contábil, perante a sociedade em geral e facilitar o entendimento dos termos contábeis, da informação prestada, da função da contabilidade e de seu objeto e objetivo, pelos leigos e por todos os tipos de usuários. Tecnologia semelhante é utilizada na produção científica jurídica, conforme leciona PASOLD, Cezar Luiz, em: Prática da Pesquisa Jurídica. 4. ed. OAB, 2000. 199 p.

   

Publicado em 25/02/2016.

Modelo de Termo de Oitiva do Contador

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            Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

     Em razão da importância do novo CPC, Lei 13.105, com vigência a partir de 18 de março de 2016, em seu § 3° do art. 473, se faz premente a necessidade de uma reflexão sobre o tema “Oitiva do Contador” para clarificação de elementos probantes.

 Palavras-chave: Modelo de Termo de Oitiva do Contador. CPC/2015, § 3°, art. 473.

Desenvolvimento:

     A oitiva de testemunha, contador responsável técnico pelos registros, pelo perito, pode ser necessária em situações especiais de perícias de grande complexidade, onde sejam necessários averiguações, tais como:

  1. Identificação dos fluxos dos registros dos atos e fatos;
  2. Obtenção de indícios, em relação à aplicação dos princípios contábeis;
  3. Obtenção de entendimento ou clarificação de documentos e registros contábeis;
  4. Obter um nível de asseguração razoável, limitada ou inexistente das informações contábeis que serão utilizadas no labor do perito, reduzindo o risco de erros a um nível aceitavelmente baixo. E serve de base para que o perito certifique atos ou fatos. O tipo de segurança obtida e as circunstâncias em geral da oitiva e dos documentos é que determinam o grau do risco e segurança, em relação às demonstrações contábeis que o perito deve considerar. O procedimento de asseguração é um alerta, em relação às evidências que contradizem a oitiva ou os documentos inspecionados, pois podem colocar em dúvida a confiabilidade dos documentos ou das declarações feitas pelo responsável técnico da contabilidade.

   Isto em decorrência da possibilidade legal, por força do § 3° do art. 473 do CPC/2015, regra que pode funcionar bem, agilizando o labor e economizando tempo da perícia. Mas, para tanto, os peritos devem, definir bem o escopo da prova pericial e antecipar suas dúvidas técnicas, na forma de quesitos. E é imprescindível que todas as partes, por intermédio de seus assistentes, tenham acesso aos documentos necessários à produção de prova pericial e participem da oitiva

   O perito do juiz ou do árbitro deve atentar para a questão do ônus da prova, que não cabe ao perito, e sim, às partes. Muitas vezes o perito do juiz ou do árbitro ignora o onus probandi e pede às testemunhas provas (documentos ou livros) que deveriam ter sido produzidas pelas partes.

    O condutor da oitiva deve zelar para que as prerrogativas do § 3° do art. 473 do CPC/2015, não sejam utilizadas para fins de discovery[1], ou seja, descobrir informações para além do âmbito do labor pericial, como questionamento de uma testemunha de forma excessivamente ampla, o que caracteriza um processo de descoberta, ou seja, de uma procura em suposições geralmente amplas e hipotéticas, ou sob suspeita, logo, inquisições imprudentes e temerárias. Como exemplo, o fato de que um perito assistente propõe oitiva de testemunha sem certeza de seu aproveitamento para a perícia e pede às pessoas que estão depondo, provas de atos ou fatos que nem sabe se existem.

   Para tornar mais eficiente a oitiva de testemunha, recomenda-se as seguintes iniciativas:

  1. Deve ser lembrado ao depoente que ser testemunha é prestar um serviço à justiça e que não se trata de favor a uma das partes. A testemunha é dos peritos e não da parte;
  2. Que os peritos apresentem com antecedência, sempre que possível, os quesitos escritos, em relação aos pontos a serem clarificados, antes da oitiva, e que a contrainquirição baseie-se nos pontos a serem clarificados pelo depoente;
  3. Que os peritos esclareçam, em seus planejamentos, com precisão, quais os atos e fatos que devem ser provados e como os depoimentos podem elucidar esses temas;
  4. Que a condução da oitiva e a lavratura do termo de oitiva sejam presididas pelo perito do juiz ou pelo perito do árbitro, quando for realizada em conjunto com o perito e os assistentes indicados;
  5. Lembrar que 75% da comunicação é interpessoal e não verbal, pois a extensão não verbal de um depoimento envolve todas as manifestações de comportamento não expressas oralmente, cuja significação está vinculada ao contexto em que ocorrem. Os sinais não verbais, quiçá, podem ser utilizados para completar ou contradizer a comunicação oral. Decifrar e perceber o significado da mensagem não verbal que o depoente envia serve para estabelecer um plano de inspeções adequado às necessidades da busca da verdade real se possível.

Há de se evitar em oitivas de testemunhas o paradoxo de Alice no País das Maravilhas, pois, se o perito não sabe onde está indo a sua inspeção, assim como Alice não sabia para onde estava indo, como saberá para onde vai? Se qualquer caminho ou depoimento serve ou é útil para o perito, então, quem está no controle do labor do laudo ou do parecer? Está na hora de o perito parar e pensar se realmente a oitiva é necessária para o bom andamento dos trabalhos periciais.

    Existe um trecho no clássico livro: Alice no País das Maravilhas onde a menina Alice está caminhando por uma floresta quando chega a uma encruzilhada, e depara-se com inúmeros opções de caminhos; são várias hipóteses. E visualiza-se, estradinhas, placas de orientação e uma menina indecisa sem saber muito bem para onde ir. Eis que surge o gato, irônico e místico, que pergunta à menina: Alice, no que posso ajudá-la? E com esta pergunta dá início ao seguinte diálogo:

– Eu só queria saber que caminho seguir, diz Alice.

-Isso depende do lugar aonde quer ir, diz o gato tranquilamente.

-Realmente não importa, responde Alice.

– Então não importa que caminho a seguir, afirma o gato categórico.

    O diagnóstico de um depoimento é deveras importante para identificar qual a impulsão patrimonial que se sucedeu após um ato ou fato. Pois, com e através do depoimento, é possível identificar e clarificar, quais os pontos corretos, errados ou incompletos dos registros contábeis. A análise do depoimento é a base de uma inspeção documental e, a partir dele, os caminhos da fundamentação de uma resposta, no laudo ou pareceres dos peritos, começam a serem traçados.

    A importância desta oitiva, assim como a das perguntas, é a de que ambas servem como indicativos para:

 1) Se obter um padrão de conduta. Um padrão de conduta para a teoria pura da contabilidade é a situação causal de uma ação do operador da contabilidade, é a prática típica que simplesmente dá causa ao resultado, independente de configurar um ato doloso ou culposo na conduta do responsável técnico por um registro contábil, pois o erro ou dolo são coisas diversas de um padrão de conduta. Pois o erro ou dolo devem ser apurados na tipicidade da conduta. A conduta é uma ação ou um comportamento do operador da contabilidade, que pode ser de dois tipos: a ação comissiva que consiste num fazer o registro contábil, e os omissivos que consistem na abstenção de um registro contábil devido. Um indício se obtém pelo padrão de uma conduta, que pode ser tanto no comportamento de quem se omite, quem não faz nada; como no de quem faz registro contábil diverso da real impulsão patrimonial. O intérprete da conduta deve considerar que é necessário que uma ação, ou seja, a conduta, seja voluntária e consciente;

2) Para a tipicidade de conduta. A tipicidade da conduta é a adequação ou não, de um comportamento, ou seja, de uma conduta a uma regra legal, que permite averiguar se a maneira de agir está adequada ou não, ou seja, se a conduta é proibida ou permitida, ou, ainda, se este comportamento cria fato gerador de uma obrigação ou de um direito. Portanto, a tipicidade só existirá se houver conduta, e somente será possível avaliar a adequação ou não, se existir na legislação ou no uso e costume comercial, um padrão contemplativo de conduta. E cabe ao perito, aos advogados, juiz ou árbitro que são os intérpretes da tipicidade da conduta, verificar se a justaposição do que acontece pertence ao tipo da regra legal, sendo indispensável que essa conduta imputada, a “causa”, tenha gerado um “efeito”, e que entre a causa e o efeito exista um nexo causal. O exame da tipicidade de uma não conformidade legal depende da inspeção, em todos os atos e fatos vinculados a um negócio, mormente em livros, documentos, empenhos, pagamentos, recebimentos, contratos, acordos entre sócios ou acionistas, acordos entre fornecedores e fregueses, e as características de que a conduta habitual vem sendo praticada;

3) Para a identificação de causas de desequilíbrio econômico financeiro por violação de direitos ou abuso de poder;

4) Para a identificação do perfil do contador, dos registros contábeis e da célula social em que se direciona a inspeção;

5) Para a assimilação do perfil empresarial, identificando características, mediante o cruzamento das informações obtidas na oitiva, com os dados dos relatos e registros contabilísticos, os quais poderão ser um guia na busca de resolver o problema de pontos controvertidos e suas consequências, quer seja na valorimetria do fundo de comércio, na aferição do índice de eficiência do fundo de comércio, ou outras situações envolvendo contas ativas, passivas ou de resultados;

6) Para a obtenção de informações verbais, relativas a procedimento de ceticismo profissional[2], ou indícios, assegurações contábeis, escolha de amostragens etc; entre outras utilidades, pois cada caso pericial tem suas características próprias.

TERMO DE OITIVA DE CONTADOR. PRERROGATIVA DO CPC/2015, art. 473, § 3°

         Aos (…) dias do mês de (…) de 201X, compareceu no escritório deste perito, para os efeitos do § 3° do art. 473 do CPC/2015, o contador Sr. (…) CRC (…), que, após cientificado do ato da perícia contábil, relativo ao processo (…) onde são litigantes (…) na qualidade de requerente e (…) na qualidade de requerido (…), sendo a ele garantido seu direito de permanecer calado (conforme o art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal) e também de não revelar fatos em face de segredo profissional, nos termos do art. 229 do CC/2002 e o dever do contador de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade, conforme preceitua o art. 378 do CPC/2015; além dos termos do art. 343 do Código Penal que regula as penalidades por induzir o perito a erro, por tipificar o crime de afirmações falsas do contador, ou o ato do contador de calar a verdade, declarou[3]:

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Perito-contador:________________________________________________

Declarante:____________________________________________________

[1]   Esta prática de descoberta, discovery, é usual na arbitragem internacional e também exercida pelos países de common law. A discovery caracteriza-se pela possibilidade de qualquer uma das partes, e não o perito, analisar exaustivamente a documentação da parte contrária ou em poder desta. Permite-se, assim, que se recolha todo e qualquer documento, para ser utilizada na produção de prova pericial contábil.

[2]  Ceticismo profissional de um contador – refere-se à postura de um contador, responsável técnico pelos relatos contábeis, que inclui uma atitude questionadora e vigilância para situações que possam indicar possível distorção na escrituração contábil, devido a erro ou atos dolosos.  Está vinculada a uma avaliação crítica das evidências ou indícios do julgamento profissional, conhecimento e experiências, dentro do contexto fornecido pelas práxis contábeis e deontológicas, para se obter uma asseguração razoável do conteúdo das demonstrações contábeis.

[3]   Deve-se procurar colher elementos não apenas relativos aos atos e fatos ocultos nas demonstrações contábeis e suas notas explicativas e necessárias à solução da dúvida, mas também colher informações que permitam aferir as circunstâncias em que ocorreu a tipicidade da conduta do contador, em relação ao fato de ocultar atos e fatos nos relatos contábeis elaborados (o que levou o contador a praticar o ato, a sua motivação, tais como, ausência de conhecimento, erro, ou dolo), obtendo-se ainda dados sobre a forma como foram efetuados os registros contábeis.

 

 

 

Publicado em 05/02/2016.

Prova Pericial Contábil Quando se Aplica as Regras do CPC/2015

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

     Apresentamos uma breve análise de como ficará a prova pericial contábil diante da vigência do CPC/2015 que será no dia 18 de março de 2016, ou seja, a aplicação prática deste novo CPC.

    Este comentário interpretativo visa um esclarecimento em relação aos atos do perito até o dia 17 de março de 2016 e o que ocorrerá a partir do início do dia 18 de março de 2016.

    Julgamos que esta análise interpretativa é importante e válida para a manutenção das boas práticas do labor pericial.

 Palavras-chave: CPC/2015 e sua aplicação. Prova pericial.

 

Desenvolvimento:

     Questionamentos surgem, entre os peritos, a respeito do novo CPC, pois este é um problema que aparece na transição entre o Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973) e o Novo CPC (Lei nº 13.105/2015), cujo prazo de vacatio legis do novo CPC, é de um ano da data de sua publicação. 

    O Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, entrará em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial que foi no dia 17 de março de 2015, previsto no art. 1.045, conforme segue:

 

Art. 1.045.  Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial.

    A aplicação imediata do CPC/2015 se dará no dia 18 de março de 2016, por força dos arts. 14 e 1.046 do CPC/2015, conforme segue:

Art. 14.  A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1.046.  Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

    Como se vê, textualmente no art. 14, o novo CPC não retroagirá e serão respeitados os atos praticados na vigência do CPC/1973. Isto significa, a título de exemplo acadêmico, que uma instalação da perícia no dia 17/03/2016 observará a regra do CPC/1973 e a elaboração do laudo já seguirá as determinações do CPC/2015. Em relação ao início e instalação da perícia, temos uma situação jurídica consolidada sob a vigência da norma de 1973. Sendo que a sequência do labor pericial obedecerá à regra do CPC/2015.

    Em termos práticos, para a instalação da perícia antes do dia 18/03/16 não é necessária a comunicação dos assistentes técnicos com cinco dias de antecipação e com prévia comunicação, comprovada nos autos, como prevê o § 2o do art. 466 do CPC/2015, somente as partes devem ser comunicadas oficialmente. Da mesma forma para os laudos entregues até o dia 17/03/2016, não será obrigatório a utilização de método cientifico e nem a obrigatoriedade de esclarecer e demonstrar ser  este método, predominantemente aceito pelos especialistas da área, inciso III do art. 473 do CPC/2015. É assim sucessivamente para todas as regras.

    E por derradeiro, observamos que as disposições relativas ao direito probatório do CPC/2015, serão aplicadas automaticamente após o dia 17/03/2016, por força do art. 1.047, conforme segue o texto da lei:

Art. 1.047.  As disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início de sua vigência.

    Justifica-se a preocupação da aplicação da nova regra processual pela necessidade de clarificação da aplicação da nova regra, evitando-se com isto interpretações polissêmicas ou ambíguas.

Considerações finais:

     O presente artigo representa uma reflexão relativa à transição entre o CPC/1973 e o CPC/2015. Onde se conclui que a prova pericial contábil em relação aos atos do perito, seu labor, e produção do laudo, quando este é um ad solemnitatem, rege-se pela lei vigente na época da sua execução.

Publicado em 27/01/2016.

Mercado Financeiro: Empréstimos e Financiamentos,com uma Concorrência Pura ou Perfeita. Verdade ou Miragem?

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Palavras-Chave: Concorrência pura ou perfeita. Mercado financeiro brasileiro.Teoria pura da contabilidade. Dumping. Cartel. Oligopólio. Oligopsônio. Monopólio.  Monopsônio.
Resumo:

    Apresentamos um breve comentário sobre a situação do mercado financeiro, relativo às operações de empréstimos e financiamentos, com ênfase na figura da concorrência pura ou perfeita. Aborda-se a questão pelo viés de uma posição científica, à luz dos princípios da teoria pura da contabilidade.

Para tal, serão inicialmente definidas as seguintes categorias: dumping, cartel, oligopólio, oligopsônio, monopólio e monopsônio. Para então, a partir deste aporte conceitual introdutório, apresentarmos a constatação pericial contábil, sobre a ausência de uma concorrência pura ou perfeita no Brasil. Além disso, há a pacificada presença do oligopólio das instituições financeiras, sem que, para isto, exista evidência da formação de cartel.
Estamos prestigiando a importância da liberdade de se contratar e pactuar, em um mercado livre, sem a figura do oligopólio ou interesses profanos.

Publicado em 03/12/2015.

Nota Técnica Contábil e a sua Utilização em Laudos ou Pareceres  

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

   Apresenta-se uma breve análise sobre a possibilidade da utilização de uma nota técnica contábil, como um referente científico para clarificação de métricas, teorias, atos ou fatos contábeis, por perito, auditor ou consultor.

    E para tal, será abordada uma interpretação literal do § 3°, art. 473 do CPC/2015, pari passu, a experiência deste signatário.

 

Palavra-chave: Nota técnica contábil.

 

Desenvolvimento:

   Considerando a hipótese do § 3°, art. 473 do CPC/2015, onde pode um perito valer-se de um testemunho técnico, denominado de nota técnica para instruir o seu laudo ou parecer. Esta possibilidade é deveras importante diante de interpretações técnicas, quiçá, polissêmicas ou ambíguas, pois as notas técnicas permitem, assim como a literatura contábil especializada em perícia contábil, estabelecer diretrizes vinculadas à implementação das respostas, para um tratamento adequado de solução de dúvidas a serem sanadas pela perícia técnica contábil. A aplicabilidade deste recurso pode também ser utilizada pelos peritos no âmbito da arbitragem.

    Uma nota técnica contábil de clarificação representa uma apreciação técnica de um ponto questionado a um especialista, ou ainda, uma opinião sumária referente a exposições técnicas relativas ao tema de interesse ou estudo da contabilidade. Uma nota técnica  pode solucionar eventuais interpretações polissêmicas ou ambíguas de determinadas situações técnicas científicas. A utilização de uma nota técnica pode ser para embasar pareceres técnicos, nos termos do art. 472 do CPC/2015, logo, também tem eficácia como uma prova preconcebida.

    Uma nota técnica não se confunde com os pareceres e laudos, pode ser emitida por um perito ou por um órgão especializado em contabilidade e pode conter: título, resumo, palavras-chave e referências bibliográficas, além de tabelas, conceitos, pesquisas bibliográficas, gráficos ou figuras e no máximo dez laudas.

    As notas técnicas são consideradas como um referente[1], e são produzidas por necessidade de clarificação técnica científica, quer para labor que envolva perícia, auditoria ou consultoria. A sua aplicação prática está vinculada a uma rápida solução de dúvidas ou para uma orientação que vincule uma interpretação da teoria contábil; aspectos da legislação; a asseguração; ceticismo ou a utilização de métricas contábeis, pois a nota também tem a finalidade de validar métodos.

    O ceticismo profissional de um perito contador se refere à postura que inclui uma atitude questionadora e vigilância para situações que possam indicar possível distorção, devido a erro ou atos dolosos.  Está vinculada a uma avaliação crítica das evidências ou indícios do julgamento profissional, conhecimento e experiências, dentro do contexto fornecido pelas práxis contábeis e deontológicas, e é necessária para se obter uma asseguração razoável e eliminação do risco de distorção relevante de um laudo ou parecer. A asseguração contábil no labor do perito  serve para se obter um nível de asseguração razoável, limitada ou inexistente das informações contábeis que serão utilizadas no labor do perito, reduzindo o risco de erros a um nível aceitavelmente baixo. E serve de base para que o perito certifique atos ou fatos. O tipo de segurança obtida e as circunstâncias em geral da oitiva e dos documentos, é que determinam o grau do risco e segurança, em relação ao seu labor.

   Uma nota técnica representa uma opinião expressa por um profissional sobre fato contábil que lhe foi questionado e tem o sentido de uma recomendação técnica, após uma análise e interpretação de questão técnica científica. Funciona como um testemunho técnico científico contábil.

   O texto do presente artigo recebeu sugestões colaborativas do Ilustre Perito Contador Gilmar Oscar Mann, que se dedica a pesquisas cientificas, assim como, a emissão de notas técnicas contábeis.

 

Considerações Finais:

   Um perito em contabilidade, quer seja nomeado ou indicado, pode ouvir uma testemunha ou solicitar um testemunho técnico, por  força do § 3°, art. 473 do CPC/2015, o qual poder ser na forma de uma nota técnica contábil de clarificação. E a utilização destas é viável para uma fundamentação, sendo uma opção moderna e deveras importante, para situações de grande cumplicidade, onde seja necessário uma opinião de perito com alta especialização em determinado assunto, como exemplo, as ações de apuração de haveres, onde é necessário a elaboração de balanço especial e a sua distinção com fluxo de caixa descontado, a técnica correta de aferição do fundo de comércio, apuração de lucros cessantes pela via da margem de contribuições ou do markup, conceituação e procedimentos para uma valorimetria com base no payback method, nos casos de retorno do investimento para fins do artigo 473 do CC/2002, ou seja, o prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos, entre outras possibilidades.

 

 

[1] REFERENTE – é a situação contextual a que uma pesquisa acadêmica ou profissionalizante remete, ou seja, a explicação do objeto e produto desejado; demarca o alcance da abordagem de uma atividade científica, logo, o referente é o estribo da abordagem, que se vai dar ao tema de um labor científico. HOOG, Wilson A. Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 8 ed. Curitiba: Juruá,  2014. p. 351.

 

Publicado em 03/12/2015.

Perícia em Ações que Envolvem as Violações dos Direitos à Propriedade Industrial e Conexos. Lei 9.279/1996

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

  O presente artigo tem por finalidade fazer um breve comentário sobre as provas para embasar o procedimento litigioso, envolvem as violações dos direitos à propriedade industrial e conexos, Lei 9.279/1996, na esfera da Justiça Estatal, notadamente no que diz respeito a: lucros cessantes; perdas e danos; inclui-se também a perda, pela via da usurpação, ou concorrência desleal do fundo de comércio.

Palavras-chaves: Perícia. Violações dos Direitos à Propriedade Industrial e Conexos. Lei 9.279/1996.

 

Desenvolvimento:

    O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) é o órgão responsável pelo registro de marcas e patentes no país. Portanto, a proteção aos direitos de propriedade industrial, a priori, se faz pelo respectivo registro neste órgão. Salvo situações especiais, como obras literárias, onde os registros são feitos na Biblioteca Nacional.

    Como em todos os tipos de litígios que envolvem perdas, danos e lucros cessantes, avulta a importância de um parecer científico contábil, o qual tem por finalidade embasar o procedimento litigioso, quer seja na arbitragem, ou na esfera da Justiça Estatal, servindo de base para a ação, nos termos dos arts. 472 e 434 do CPC/2015. Os pareceres técnicos são considerados como prova pré-concebida.

    Entre os itens de aferição pericial contábil, relativo à violação da propriedade industrial, que deverão ser apontados no parecer técnico contábil, destacamos como os mais importantes:

1) Lucros cessantes, os quais, segundo a Lei 9.279/96, art. 210, devem ser determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:

 I – os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou

II – os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou

III – a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem.

 

     Para efeitos do inciso I, o valor do lucro cessante poderá ser aferido pela métrica contábil, margem de contribuição, quer seja pelo método direto ou indireto.

2) Perdas e danos de bens materiais e imateriais, tais como: estoques, móveis, imóveis, máquinas e equipamentos, computadores e investimentos em programas de computadores, marketing, treinamento de pessoal, entre outros.

3) E além dos montantes que possam ter sido lesados em seus lucros, danos e perdas de bens materiais e imateriais, inclui-se também a perda, pela via da usurpação, ou concorrência desleal do fundo de comércio, cujo atributo do estabelecimento empresarial está incluído o valor da marca. Nos termos implícitos do art. 209[1] da Lei 9.279/96. A aferição da perda do fundo de comércio se dá pela sua mensuração antes do evento danoso e depois, especificamente, para as linhas de produtos, objeto do ilícito.

    A partir do CPC/2015, ficou bem delineado no art. 465, que o perito deverá ser especializado na matéria do litígio, portanto, ocorrendo prova judicial, perícia, para comprovar a veracidade do laudo, o perito deverá ter conhecimentos específicos de cálculo de lucros cessantes, além da utilização e conhecimento de método científico, por força do inc. III, artigo 473, do CPC/2015.

Considerações Finais:

    Este artigo representa uma reprodução parafraseada de nossa literatura contábil: Perdas Danos e Lucros Cessantes em Perícias Judiciais. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2015. No prelo. Tomo 3.11. Perícia em ações que envolvem as violações dos direitos à propriedade industrial e conexos. Lei 9.279/1996. E tem por objetivo alencar as possibilidades de indenização em função da violação dos direitos autorais, mediante apresentação de prova pré-concebida, parecer técnico.

[1]  Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

Publicado em 26/11/2015.

A Dúvida Razoável, em relação ao Laudo Pericial

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

     Apresenta-se uma concisa análise sobre a existência de dúvida razoável, em relação ao conteúdo de um laudo pericial contábil, e as características constitutivas da dúvida, da asseguração do labor do perito contábil, à luz da teria pura da contabilidade, da lei e da experiência pericial.

E para tal, serão abordados aspectos da asseguração, da objeção, e da identificação da dúvida.

Palavras-chave: Dúvida razoável. Laudo pericial. Objeção ao laudo. Objeção a uma resposta do perito.

 

Desenvolvimento:

     Uma dúvida razoável pode ser em relação a todo um laudo ou em relação à resposta de um dos quesitos, e gerar uma objeção, conforme segue:

    Objeção ao laudo – diz-se de uma contestação a um laudo. Representa uma opinião contrária, logo, uma contradição fundada ao que foi afirmado no laudo.

    Objeção a uma resposta do perito – diz-se de uma contestação a resposta de um quesito, quando se impugna esta resposta e apresenta-se uma opinião contrária, logo, uma contradição ao que foi afirmado. Uma objeção pode ter como causa, uma dúvida razoável, a falta de asseguração contábil no labor do perito ou uma interpretação equivocada de evidência por quem respondeu o quesito.

    A questão da “dúvida razoável em relação ao laudo perical” é uma questão deveras complexa e sem expressa referência no Código de Processo Civil e na legislação contábil, razão pela qual surge a necessidade de uma construção doutrinária, à luz da teoria pura da contabilidade, da experiência e da Lei maior, pois, o estudo Constitucional do fenômeno deve ser desenvolvido à luz do art. 5°, incs. XXXV, LIV, LV e LVI da CF/88.

    A construção doutrinária depende da matéria objeto de análise, (compra, venda, investimentos, avaliação e etc.), não sendo plausível acreditar que para toda e qualquer registro contábil e tipo de demanda (apuração de haveres, perdas, danos, etc.) o grau de asseguração quanto aos fatos controvertidos e relevantes seja o mesmo. Pois, o grau de asseguração pode ser: inexistentes, parcial, limitados ou absolutos. Portanto, é possível construir, com apoio em alguns parâmetros, um modelo em relação a esse grau de certeza esperado para solucionar o pleito judicial, em relação aos quesitos submetidos ao exame técnico científico contábil.

    Ao menos, é possível se estabelecer uma diferença básica, em relação ao grau de certeza que se deve utilizar para o julgamento de atos ou fatos patrimoniais. E quando a certeza não for absoluta, surge a possibilidade para uma objeção à resposta, pois nasce a figura da  dúvida razoável e a justiça deve refletir ante a dúvida e a possibilidade de erro e não condenar sem estar seguros em relação aos atos e fatos patrimoniais. Um julgamento condenatório, precificação de haveres, perdas, danos ou qualquer forma de indenização não deve ser feito com base em dúvidas razoáveis, mas sim, em certezas plausíveis. Pois, há necessidade de se saber o que se passou com o patrimônio.

    Uma dúvida razoável pode surgir:

 – Por uma interpretação equivocada de evidência por quem efetuou uma inspeção e respondeu a um quesito. Ou pela existência de erro material na perícia. A falta da utilização de método científico adequado a inspeção pode gerar uma interpretação equivocada de uma evidência;

– Quando uma resposta for inconclusiva. Diz-se que uma resposta é inconclusiva quando com a sua leitura não for possível a formação de um juízo de convicção acerca do perguntado. Ou não foi feita a verificação da hipótese científica, que gera a certeza, logo, a verificação de uma causa e sua relação com o efeito. Uma resposta inclunclusiva não se confunde com uma resposta prejudicada pela falta de documento ou com uma escrita contábil insuficiente;

– Quando existir obscuridade ou omissão na reposta. Diz-se de resposta com falta de clareza e da pouca compreensibilidade da redação grafada no laudo. Ou quando o perito não se pronuncia sobre ponto ou questão suscitada pelas partes nos quesitos, a qual não tenha sido ele impugnado e indeferida pelo Juiz ou pelo Árbitro;

– Quando existir contradição no laudo. Diz-se da contradição, quando existe incoerência entre duas ou mais respostas, colocando a segurança do labor em dúvida;

– Quando existir falta de fundamentação científica nas respostas, as fundamentações de respostas de quesitos em perícia contábil devem ter como base a Ciência Contábil, ou se for o caso, a Política Contábil, sendo desaconselhadas as respostas limitadas a “sim” ou “não”.

    O instituto da expressão indícios suficientes necessita ser efetivamente  esclarecida. Um indício, logo, uma possibilidade razoável  pode servir apenas para a submissão de alguém ou de coisas a um processo de coleta de provas, pois, a evidência, tem fundamento em uma certeza, e não numa probabilidade. É deveras importante a efetiva  distinção entre juízo de probabilidade, indício e juízo de certeza que é uma evidência.

    O juízo de certeza é a afirmação da verdade no processo, pois tem amparo na evidência.

    O juízo de probabilidade, é um julgamento com base em indícios, que aprecia as argumentações disponíveis nos autos, um juízo de valor.

    Para a compreensão do sentido e alcance do conceito de dúvida razoável, necessário é a observação dos seguintes conceitos auxiliares:

Conceito de prova contábil: todo e qualquer elemento documental dirigido ao juiz e perito para esclarecer, confirmar ou negar, o que foi alegado na inicial e na contestação.

Objeto de prova: são todos os fatos controvertidos, relevante advertimos os fatos notórios, os confessados, os incontroversos não são objeto de prova.

Ônus da prova: é obrigação do autor e do réu, por se tratar de regra de julgamento, constante do art. 373 do CPC/2015, logo, compete a eles, instruir a ação com os documentos probantes, nos termos do art. 434 do CPC/2015, e não do perito, pois ao perito cabe a inspeção da prova e não a sua produção. Isto sem embargos ao fato de que Juiz ou o Árbitro tem poderes para a descoberta da verdade real se possível, se não a verdade formal, podendo de ofício determinar a produção de prova contábil.

    Uma prova contábil por presunção, quiçá, sirva, para casos específicos para solucionar uma dúvida razoável. Pois, a prova contábil por presunção, como exemplo, valorimetria de indenizações, como o lucro cessante, entre outras hipóteses, está alicerçada no fato de que a presunção é um meio de prova processual, por força do inciso IV do art. 212 do CC/2002, pelo qual se presume, pela via do raciocínio lógico contábil, que de um ato ou fato conhecido, conclui-se como razoável a probabilidade da existência de outro ato ou fato, ou seja, é a consequência econômica financeira que o perito afere de um ato ou fato conhecido, para demonstrar outro fato desconhecido. Desta forma a presunção mostra uma verdade obtida por indício incontestável e ou evidência, logo, deduzida da natureza de certos atos e fatos que demonstram a veracidade de outros. A prova contábil por presunção revela o que o perito mensurou de um fato ou ato conhecido, para demonstrar outro fato ou ato desconhecido ou duvidoso.

Considerações Finais:

    Uma dúvida razoável é uma objeção que pode ser em relação a todo um laudo ou em relação à resposta de um dos quesitos, as características constitutivas da dúvida podem decorrer de uma interpretação equivocada de uma evidência; de uma resposta inconclusiva; de obscuridade ou omissão na reposta; de uma contradição no laudo; ou da falta de fundamentação científica nas respostas, ou seja, da falta de asseguração do labor do perito contábil. E na falta de documentos ou evidências diretas, uma prova contábil por presunção, quiçá, sirva, para casos específicos, para solucionar uma dúvida razoável.

    E se após as tentativas de solução da dúvida, persistir a dúvida razoável, inclusive após a análise por presunção, não se pode utilizar a prova pericial contábil para condenação por violação de direitos e mensuração monetária de indenização por danos patrimoniais.

Publicado em 27/10/2015.

Adiantamento dos Honorários do Perito, após o Novo CPC/2015  

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

      Apresenta-se uma breve análise sobre os meios operantes da remuneração do perito, após CPC/2015, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

    E para tal, será abordada uma interpretação literal dos arts. 95, 98 e 465 do CPC/2015, pari passu, a experiência deste signatário.

Palavras-chaves: Perícia contábil. Honorários do perito.

 

Desenvolvimento:

     Inicialmente destacamos que a verba honorária tem caráter alimentício e deve ser antecipadamente depositado em cartório, salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça. Este é o espírito do art. 82 do CPC/2015.

    A partir da vigência do CPC/2015, por força do art. 95.

 

Art. 95– Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

  • 1o O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente.
  • 2o A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art. 465, § 4o.
  • 3o Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:

I – custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado;

II – paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

  • 4o Na hipótese do § 3o, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, § 2o.
  • 5o Para fins de aplicação do § 3o, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública.

    A verdade real, em relação à assistência judiciária prevista na Constituição Federal (CF), art. 5°, inc. LXXIV, é de que cabe ao Estado o ônus da assistência judicial e não ao perito. O benefício da assistência judicial inclui inclusive o direito a um assistente técnico que deverá ser pago pelo Estado, sob pena deste hipossuficiente ter seus direitos a ampla defesa e ao contraditório cerceados. Impor ao perito que realize trabalho sem a sua respectiva e justa remuneração, é um ato profano, por ferir Princípios Constitucionais esculpidos no art. 1° da CF, incs. III e IV, pela violação do princípio da dignidade humana e do princípio dos valores sociais do trabalho.

    Respeitando a ordem constitucional da dignidade e do valor do trabalho do perito, é dever do Estado assistir às pessoas em suas demandas. Assim é o espírito do art. 98 do CPC/2015, conforme segue:

Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

  • 1o A gratuidade da justiça compreende:

I – as taxas ou as custas judiciais;

II – os selos postais;

III – as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV – a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V – as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII – o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII – os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

  • 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
  • 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
  • 4o A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas.
  • 5o A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.
  • 6o Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.
  • 7o Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3o a 5o, ao custeio dos emolumentos previstos no § 1o, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva.
  • 8o Na hipótese do § 1o, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6o deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento.

    Na hipótese da perícia ser inconclusiva ou deficiente, o Juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho. A ausência da indicação precisa de um método científico, inc. III, art. 473 do CPC/2015, no procedimento de perícia, torna o labor pericial deficiente, portanto, o Juiz poderá reduzir a remuneração do perito. O perito em contabilidade, conforme o caso pode utilizar o método indutivo axiomático, defendido por Lopes de Sá[1] ou do raciocínio lógico contábil, defendido por Hoog[2].

    Diz-se que uma perícia e consequentemente as respostas aos quesitos é inconclusiva quando com a sua leitura não for possível a formação de um juízo de convicção acerca do perguntado. Ou não foi feita a verificação da hipótese científica, que gera a certeza, logo, a verificação de uma causa e sua relação com o efeito. Uma resposta inconclusiva não se confunde com uma resposta prejudicada pela falta de documento ou com uma escrita contábil insuficiente.

    Cabe ao perito, especializado no objeto da perícia, o direito de receber 50% da verba honorária, antes da instalação da perícia e o restante após a entrega do laudo e se existir os respectivos esclarecimentos. Conforme previsto no CPC/2015, que segue.

Art. 465.  O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo.

  • 1o Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito:

I – arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso;

II – indicar assistente técnico;

III – apresentar quesitos.

  • 2o Ciente da nomeação, o perito apresentará em 5 (cinco) dias:

I – proposta de honorários;

II – currículo, com comprovação de especialização;

III – contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais.

  • 3o As partes serão intimadas da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no prazo comum de 5 (cinco) dias, após o que o juiz arbitrará o valor, intimando-se as partes para os fins do art. 95.
  • 4o O juiz poderá autorizar o pagamento de até cinquenta por cento dos honorários arbitrados a favor do perito no início dos trabalhos, devendo o remanescente ser pago apenas ao final, depois de entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos necessários.
  • 5 o Quando a perícia for inconclusiva ou deficiente, o juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho.
  • 6 o Quando tiver de realizar-se por carta, poder-se-á proceder à nomeação de perito e à indicação de assistentes técnicos no juízo ao qual se requisitar a perícia.

 Considerações Finais:

    É possível concluir pela garantia de uma justa remuneração ao perito e que por uma questão de lógica processual o labor pericial deve ser iniciado após o depósito da verba honorária. Na hipótese da assistência judiciária antecipar as despesas relativas aos honorários do perito.

    É deveras importante a observação, de que as respostas sejam conclusivas e de que no labor pericial seja aplicado um método científico na execução do labor pericial. Este método deve ser aceito ou referendado pela literatura contábil especializada. A título de exemplo é possível escolher entre os seguintes métodos: o método indutivo axiomático e o do raciocínio lógico contábil.

[1]   SÁ, Antônio Lopes de. Teoria da Contabilidade. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 83- 85.

[2]  HOOG. Prova Pericial Contábil – Teoria e Prática. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2015, p.172-177.

 

Publicado em 25/09/2015.

Nomeação ou Escolha do Perito, de acordo com o CPC/2015

/em /por

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

     Apresenta-se uma breve análise sobre a possibilidade dos litigantes efetuarem em consenso a indicação do perito do Juiz. Esta opção verte do novo CPC/2015, Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015.

    E o laudo deste perito escolhido pelos litigantes, substitui o laudo do perito que anteriormente era de confiança e indicado pelo Juiz.

    E para tal, será abordada uma interpretação literal dos arts. 95, 465, 471 e 156 do CPC/2015, pari passu, a experiência deste signatário.

Palavras-chaves: Perícia consensual. Escolha do perito pelos litigantes. Art. 471 do CPC/2015.

 

Desenvolvimento:

     A partir da vigência do CPC/2015, é possível para os litigantes, nomearem o perito, desde que as partes sejam capazes e a causa verse sobre bens patrimoniais disponíveis. Não sendo as partes capazes ou os bens ou direitos em disputas não sejam disponíveis, o Juiz continuará a nomear o perito, nos termos do artigo 465 do CPC/2015.

    A escolha o perito, ou seja, a perícia consensual é uma hipótese tratada no § 3o, art. 471 do CPC/2015, é a situação onde os litigantes em comum acordo, escolhem o perito, e o indicam ao Juiz mediante requerimento, desde que as partes, sejam plenamente capazes e a causa possa ser resolvida por autocomposição. Devendo nesse ato as partes indicarem os seus assistentes. Este perito deve ser especializado no objeto da perícia e deve estar devidamente inscritos em cadastro mantido pelo Tribunal ao qual o Juiz está vinculado, § 1o do art. 156 do CPC/2015.

    Esta perícia por indicação consensual é uma opção que substitui a perícia realizada pelo perito de confiança e indicado pelo Juiz. Cabe esclarecer que uma perícia consensual não é vinculativa para as partes e nem para o Juiz, que pode determinar uma segunda perícia para fundamentar sua sentença, desclassificando, desde que com fundamentação, esta primeira perícia consensual. Esta escolha do perito pelos litigantes, já é possível há muito tempo na arbitragem, ainda que o art. 22 da Lei 9307/96 preveja que o Árbitro determine a realização de perícias, a escolha, do perito pode ser consensual.

    Cabe esclarecer que para a perícia consensual a causa deve permitir a autocomposição. Uma autocomposição é uma forma de solução do conflito pela aceitação espontânea de um dos litigantes, em sacrificar o seu interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse de outrem, é para tal poderá ocorrer a transação[1], a renúncia de direitos, a desistência ou a submissão deste, com o fim de se obter o benefício de um acordo de vontade em substituição a uma decisão judicial ou arbitral. Portanto, é uma forma de cessão que as partes podem fazer no curso de um processo, sendo homologadas pelo Juiz ou Árbitro, como uma autotutela.

    A perícia contábil consensual é uma alternativa deveras importante, para situações onde seja necessário um perito com alta especialização e as partes busquem uma maior velocidade ao rito processual. Os honorários deste profissional deverão ser rateados pelos litigantes por força do art. 95 do CPC/2015 e depositado em juízo para compor as custas do processo.

    Hoog e Carlin[2] estabelecem que:

Cabe esclarecer que o conteúdo de uma pericia consensual não vinculante para a sentença do juiz, que pode, determinar uma segunda pericia para fundamentar sua sentença. Pois a sentença deverá conter os motivos que levaram o juiz a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo, quer seja elaborado por um perito de consenso ou por perito nomeado pelo juiz. E para a fundamentação da sentença o Juiz levará em conta o método científico utilizado pelo perito. (Art. 479, do CPC/2015) e esta valoração da prova pericial contábil, terá vinculo direto com a “fundamentação do perito, art. 473 do CPC/2015”, pois se esta não existir, impossibilitada estará o juiz de demonstrar os motivos do seu convencimento.

A perícia consensual é uma alternativa deveras importante, para ações de dissoluções parciais de sociedade nos termos do art. 599[3] do CPC/2015, situação onde é necessário um perito[4] com alta especialização, como avaliação de quotas ou ações, e as partes desejam uma maior velocidade ao rito processual. Os honorários deste profissional deverá ser depositado em juízo antecipadamente e rateado pelos litigantes para compor as custas do processo.

 

   Deveras importante é a possibilidade dos litigantes nomearem o perito, para assistir o Juiz, art.156 do CPC/2015, isto agiliza o processo, e evita discussão nos autos, em relação aos honorários do perito, suspeição ou impedimento do perito.

Considerações Finais:

    A perícia contábil consensual é uma opção moderna e deveras importante, para situações de partes capazes e bens patrimoniais disponíveis, onde seja necessário um perito com alta especialização e as partes busquem uma maior velocidade ao rito processual, como exemplo, as ações de apuração de haveres, onde é necessária a elaboração de balanço especial. Os honorários deste profissional deverão ser rateados pelos litigantes por força do art. 95 do CPC/2015 e depositado em juízo para compor as custas do processo.

  

 [1]  Transação é a cessão parcial e mútua das pretensões dos litigantes, ou seja, situação onde cada litigante cede parte da sua pretensão em favor do outro, de forma simultânea.

[2] HOOG, Wilson Alberto Zappa Hoog & CARLIM, Everson Luiz Breda. Valuation. Manual de Avaliação. Curitiba: Juruá. No prelo.

[3]  CPC/2015 – Art. 599.  A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto: I – a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e II – a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou III – somente a resolução ou a apuração de haveres. § 1o A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado. § 2o A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim.

[4]   Fato previsto no parágrafo único do art. 606 do CPC/2015.

 

Publicado em 01/09/2015.