Arquivo para o ano: 2019

 

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog[i]

 Resumo:

  Apresentamos uma breve análise sobre o risco que um perito assume ao solicitar, arbitrariamente, documentos durante o procedimento de perícia, verificação ou testabilidade das provas produzidas nos autos do processo, no anseio de demonstrar ao Juiz, serviços, diante da sua responsabilidade objetiva.

  A questão central é: se o perito judicial socorre um dos litigantes, que não produziu provas no momento oportuno, estará assumindo as consequências e riscos do seu ato, de parcialidade, pela via da responsabilidade objetiva.

  Pretendemos com este breve ato interpretativo do CPC/2015, promover um repensar sobre a falácia de que o perito deve ou pode solicitar e juntar aos autos documentos probantes, sem que isto esteja designado na sua função, cujo resultado, seja em favor ou em desfavor de um dos litigantes.

  A abordagem do tema se justifica em função de um possível conflito, pela falta de harmonia, entre aquilo que faz parte da designação do perito, §2º do art. 473 do CPC/2015, determinada pelo Juiz, com o §3º do mesmo artigo.

 A pesquisa está lastreada em um raciocínio lógico, vinculado à utilização da verdade formal contida em um processo civil, que é diferente da verdade real dos processos vinculados à área penal.

  É deveras importante a distinção entre verdade real e verdade formal, que se busca, entre um processo penal e um processo civil. Pois, no processo civil os interesses são patrimoniais e, supostamente, menos impactante, do que os interesses contidos em um processo penal, onde os interesses tutelados, estão vinculados à vida, à liberdade e ao jus puniendi do Estado. Assim, por dogma ou paradigma, na esfera penal se busca a verdade real que está ligada a um direito indisponível, portanto, vital nas ações em que envolvem crimes, e no civil, a verdade formal, pois se admite, a verdade aparente, ou seja, apenas a verdade formal contida nos documentos que instruíram a demanda.

Palavras-chave: Solicitação de documentos e informações probantes. Perito judicial, §2º e §3º do art. do 473 do CPC/2015. Verdade real. Verdade formal.

1. Introdução:

  Este material não é um ensaio acadêmico, trata-se de uma interpretação do CPC/2015, considerando para tal o método de interpretação literal/semântica, com apoio na hermenêutica. Desta forma, ao se distanciar de um artigo acadêmico, se aproxima de uma nota técnica interpretativa de clarificação contábil-jurídica.

  É fato que muitas são as ocorrências da obtenção de provas pela via de um termo de diligência emitido por um perito do Juiz, que ao fazer tal pedido, diretamente a parte, poderá ser interpretado como ato de parcialidade que pode  desequilibrar a situação concreta de um processo, com a produção de provas, que são juntadas pelo perito aos autos, portanto, o perito baseia suas respostas, com elementos que não estavam compondo a fase de instrução probante dos autos.

2. Desenvolvimento:

  A ideia dominante de prova, é a que está será utilizada para comprovação da verdade em uma demanda, já que, somente se fala de prova quando existe um propósito, a verdade, que se pretende comprovar. Sem perder de vista que a verdade é relativa, e no âmbito da ciência, não existe uma verdade absoluta. A prova tem a finalidade de convencer o Juiz da existência de um fato perturbador e destrutivo de um direito ou de uma obrigação.

  O CPC/2015, assim como, toda a legislação, para se evitar falácias, deve ser interpretada no seu conjunto e, não apenas em um único parágrafo. A ordem natural das coisas e atos processuais vinculadas à produção de provas são:

1. O ônus da produção de provas nos autos, é dos litigantes, art. 373 do CPC/2015;
2. Os litigantes, por força do art. 369 do CPC/2015, podem utilizar de todos os meios legais para produzir provas, como requerer que o Juiz determine a exibição de provas documentais, que estejam em poder do outro litigante, por força do art. 396 do CPC/2015, ou que estejam em poder de terceiros, nos termos do art. 401 do CPC/2015. Não existe previsão legal para os litigantes solicitarem ao perito a juntada de documentos. A solicitação de documentos de ofício, é ato exclusivo do Juiz, vide art. 370 do CPC/2015. A análise, ou seja, a testabilidade, das provas, com base em documentos que estão em poder da parte adversária ou com terceiros, podem ser antecipadas, nos termos do art. 381 e seguintes do CPC/2015;
3. A determinação de exibição de documentos é ato exclusivo do Juiz, ou seja, cabe ao Juiz, e não ao perito, solicitar aos litigantes, a apresentação de documentos necessários à elucidação do feito, nos termos dos arts. 396 ao 404 do CPC/2015. O Juiz poderá deferir ou indeferir diligências desnecessárias, nos termos do art. 370, motivo pelo qual, deve o perito verificar se foi deferida a realização de diligências a ser efetuada pelo perito, para a busca de coisas, documentos, livros, ou a verificação in loco destas provas;
4. Cabe ao Juiz, determinar quais são os desígnios do perito, §2° do art. 473, do CPC/2015, e a este verificar, se entre estes desígnios, existe a determinação de busca de documentos; para, em caso positivo, e somente se existir a determinação de diligências, utilizar-se das prerrogativas do §3° do art. 473 do CPC/2015, uma vez que as prerrogativas do perito, constantes do §3° do art. 473 do CPC/2015, dependem de condicionantes, fixados pelo condutor judicial.
5. O Juiz nomeia o perito, que deverá cumprir o seu encargo escrupulosamente, art. 466 do CPC/2015. Necessário se faz entender qual o encargo ou designo do perito, se é a regra geral, a de examinar as provas juntadas aos autos, ou se é de fazer, via termo de diligência, a busca e juntada de novas provas aos autos.

  Os litigantes devem propiciar ao Juiz, um completo conhecimento do processo, instruindo-o com os elementos probantes necessários à sustentação de suas pretensões, pois, se não o fizerem, suportarão as restrições da falta de prova. Daí a importância do perito, não ser parcial, providenciando as provas, já que a sua função, como auxiliar do Juiz, é a de analisar, pelo viés técnico-científico, as provas, esclarecendo dúvidas, pelas respostas aos quesitos.

  A função do perito, como auxiliar do Juiz é “precisa” e deve ser exercida de forma isenta, para se evitar dupla interpretação ou ambiguidade. Logo, também não deve o perito, orientar os litigantes quanto à juntada de novos documentos e/ou elaboração de quesitos suplementares, ou sugerir uma determinada estratégia, para não comprometer a sua imparcialidade. Já a função do perito assistente indicado, é a de assessorar o seu cliente, realizar a formulação de quesitos, e também orientar sobre a juntada de documentos que são necessários ao exame pericial. Assim sendo, cada perito, o indicado pelo Juiz e o indicado por cada litigante tem suas funções bem delineadas.

  O perito deve sempre atuar de forma imparcial com liberdade de juízo científico, para isso, deve ater-se à verdade formal documental, constantes dos autos, sem inovar ao responder aos quesitos, ou seja, considerar, somente o que está nos autos, exclusivamente aquilo que está nos autos do processo. Não existindo nos autos do processo, não existe o ato ou fato, como elemento de apreciação do perito e nem do Juiz. Portanto, a busca de subsídios em elementos probantes existentes fora dos autos, implica ou caracteriza que o perito extrapolou a sua competência. Sempre é bom lembrar que por força do § 2º do art. 473 do CPC/2015: “É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação”, portanto, se o Juiz não determinar uma busca de documentos extra autos, por parte do perito, isto lhe é vedado, se o fizer, está ultrapassando os limites de sua designação, e está assumindo o risco do efeito que seu ato causou, ou seja, trata-se de uma responsabilidade objetiva. Naturalmente, essa regra vale para as perícias no âmbito civil, onde se busca a verdade formal, já no âmbito da perícia criminal, prevalece a busca da verdade real, portanto, além e adiante do que consta nos autos.

  Não existe sombra de dúvida de que, interpretar o § 3º do art. 473 do CPC/2015, de forma isolada, sem considerar o todo do CPC/2015, é um ato falacioso, por partir de uma premissa interpretativa equivocada.

O MOMENTO DA INSTRUÇÃO PROBANTE   Quem faz prova nos autos, são os litigantes, e o momento adequado da apresentação dos documentos probantes, é quando da inicial ou da contestação, nos termos do art. 434 do CPC/2015. E também na mesma oportunidade, é o momento adequado de se requerer a exibição de documentos que esteja em poder de terceiros ou da parte adversária.  O perito somente examina as provas produzidas pelos litigantes. E não faz prova a favor ou contra os litigantes.

  Para o requerente, a prova tem a finalidade de convencer o Juiz, da existência de um fato ameaçador, perturbador ou destrutivo do seu direito.

  Para o requerido, a prova tem a finalidade de convencer o Juiz, da existência de um fato impeditivo, notificativo ou restritivo do direito pleiteado pelo requerente.    

3. Considerações vinculadas a ratio legis

  Os litigantes devem apresentar os elementos que indiquem a veracidade dos atos e fatos alegados, assim como, do direito alegado. Esta obrigação de dizer a verdade, é um dos deveres dos litigantes e de seus procuradores, nos termos do inciso I, do art. 77 do CPC/2015; quem deve primeiramente fazer a verificação da veracidade dos atos e fatos narrados são os advogados das partes. E em segunda etapa, o Juiz, por força do início do art. 139 do CPC/2015. E em terceira etapa, o perito pelos exames realizados em seu laboratório de perícia forense. Nas hipóteses onde a verdade implique em autoacusação criminal ou violação de sigilo profissional, existe para os litigantes, o direito ao silêncio, mas não o da mentira.

 O termo: “princípio da verdade formal” fundamenta-se exclusivamente, na verdade formal probatória constante dos autos, ou seja, quod non est in actis non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo). Este princípio tem a finalidade de estabelecer os limites da prova utilizável para o convencimento do julgador, no momento de prolatar sua decisão, ou seja, somente vale a prova que instrui a demanda, portanto, a constante dos autos. E quando o perito se utiliza de elementos estranhos aos autos, cujo momento da juntada pelos litigantes estava precluso, o perito perde sua parcialidade.

  À luz da teoria do risco, o perito assume o risco de produzir um efeito, como prova a favor ou contra um dos litigantes. Trata-se de uma responsabilidade objetiva.

 Existem outras situações conexas, também preocupantes, quanto à imparcialidade do perito e à responsabilidade objetiva, essas situações podem surgir no curso da perícia, como, por exemplo, a arguição de suspeição do perito, nos termos do inc. IV, do art. 145, do CPC/2015. Há suspeição do Juiz, aplicável também ao perito auxiliar do Juiz, em uma interpretação contemporânea da lei, com a devida vênia, quiçá, possível, de que a solicitação de documentos por parte do perito, termo de diligência, a um dos litigantes, seja no sentido de que, o perito tenha interesse no julgamento do processo em favor de qualquer das partes, tendendo, pela via do seu cargo de auxiliar do juízo, produzir provas inexistente nos autos. Quando solicita documentos, baseado em uma interpretação do inciso § 3º do art. 473 do CPC/2015, isolada dos demais artigos ali existentes, até porque, o perito está demonstrando interesse em analisar elementos extra autos, violando o axioma[1] da lógica de que, aquilo que não está nos autos, não existe.

  É evidente e lógico, que não estamos, em função da liberdade de cátedra doutrinária e de pensamento, buscando erro e responsabilidade de colegas peritos, a nossa preocupação, científica-doutrinária, consiste, basicamente, em gerar um repensar dos peritos considerando os limites de sua função, desmistificando assim, a alegação genérica e imprecisa, que que o perito, como auxiliar do Juiz, deve fazer tudo, e, a qualquer custo, para demonstrar a verdade real ao julgador, mesmo que esta não esteja nos autos, evitando que respostas de quesitos, fiquem prejudicadas por falta de documentos. Pois, isto é uma falácia, uma vez que parte de premissas equivocadas.

  O perito do Juiz não se pode buscar a verdade a ferro e fogo, sobre as alegações de interesse da justiça, pois esta ideia de Nicolau Maquiavel, do livro: O Príncipe, de que: “os fins justificam os meios”, levam a uma tirania do perito sobre o abrigo de que tudo ele pode.

  A ideia de que os fins justificam os meios, significa que o perito está disposto a fazer qualquer coisa para conseguir a verdade real, que ela deseja alcançar. Alertamos para ao fato de que Maquiavel defendia a prepotência e o abuso de poder, o que significa que qualquer iniciativa, segundo Maquiavel, é válida quando o objetivo é conquistar algo importante, como a verdade real, além de demonstrar ao julgador um forte empenho na solução dos pontos controvertidos.

  Os poderes contidos no §3° do art. 473 do CPC/2015 ao perito, de que pode solicitar, com base no seu arbítrio, todo tipo de documento, possuem condicionantes pétreos, que são restritivos à solicitação do perito.

  Os condicionantes, condição sem a qual não é possível ao perito solicitar documentos via termo de diligência, são:

1. O respeito aos limites da designação do labor do perito, §2° do art. 473 do CPC/2015, pois os limites da designação de um perito estão vinculados ao objeto da perícia e ao exame técnico e/ou científico, conforme pontos controvertidos fixados pelo Juiz. A designações do perito, em um bom vernáculo, significa: atribuir ao perito a obrigação de fazer algo, como uma diligência para coletar provas. E, por conseguinte, se na designação do perito não estiver de forma explícita, esta obrigação de fazer diligências para solicitar documentos, o perito, se o fizer, estará ultrapassando os limites de sua designação. No silêncio do que seja a designação do perito, presume-se que esta seja restrita ao exame dos documentos que instruíram a demanda, pois aquilo que não está nos autos, não existe no processo;
2. Se existir no corpo dos quesitos, a indicação para o perito, buscar documentos e juntar aos autos, deve o perito verificar se este direito de fazer prova, juntada de novos documentos, já não tenha sido indeferido pelo Juiz da causa, ou seja, já tenha sido considerada a preclusão. Pois, a preclusão de um direito, é um condicionante para a realização de um ato por parte do perito que venha a suprir uma inépcia probante de um dos litigantes. Logo, esta obrigação de fazer prova, para que seja transferida ao perito, pela via de diligência, deve existir uma pronúncia nos autos do processo de forma explícita, logo, deve ocorrer uma designação deste ato ao perito. Já que o perito deve examinar o que consta nos autos, sendo vedado ao perito, produzir provas a favor ou contra os litigantes, sob pena de parcialidade;
3. A hipótese prevista no CPC/2015, art. 396 e seguintes, ou seja, a existência de um documento em poder da parte adversária, cuja exibição tenha sito requerida ao Juiz, para que a exibição destes documentos em poder de terceiros, sejam efetuadas diretamente ao perito, cujo pedido tenha sido deferido pelo julgador, e ainda, tenha sido atribuído ao perito à realização desta diligência de coleta de documentos de forma explícita. Nesta hipótese o Juiz, por despacho devidamente fundamentado, quebra o sigilo bancário, ou o fiscal, ou o industrial, ou o da escrituração contábil-fiscal;
4. A hipótese prevista no CPC/2015, art. 401 e seguintes, ou seja, a existência de um pedido de exibição de documentos em poder de terceiros, diretamente ao perito, cujo pedido tenha sido deferido pelo julgador, atribuindo ao perito a realização desta diligência de coleta de documentos de forma explícita;
5. Se o condutor judicial, Juiz da causa, de ofício, determinou ao perito, por força do art. 370 do CPC/2015, diligências de coleta de documentos, que considera necessárias para a elucidação das questões controvertidas, ou para a complementação da instrução.

  Assim sendo, o perito respeita o devido processo legal, e os princípios constitucionais da impessoalidade e da legalidade esculpidos no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil. E os poderes contidos nos termos do §3° do art. 473, do CPC/2015, ao perito, de que pode solicitar documentos, e de ouvir testemunha, entre outros, são factíveis somente se ocorrerem uma das cinco hipóteses, condicionantes, anteriormente epigrafadas. E por derradeiro, o perito deve estar em compliance com o CPC/2015 e com a CF. 

4. Considerações finais

  É deveras importante, como um pré-requisito, que uma avaliação científica, esteja desprovida de ideias e/ou preconceitos dogmáticos, que, quiçá, possam influenciar a sua conclusão. Até porque, segundo Albert Einstein: “A mente que se abre a uma nova ideia jamais volta ao seu tamanho original”. Portanto, para os cientistas da contabilidade, uma reprogramação mental leva a uma nova percepção das coisas, e com estes novos conhecimentos, muitos operadores da perícia têm a oportunidade de rever seus conceitos, criando uma versão melhor do que a original.

 Quando o perito tem a primeira oportunidade de falar nos autos do processo, o que ocorre quando intimado a apresentar a sua proposta de honorários, pode relatar ao Juiz, se for o caso, as inexistências de documentos suficientes para que as respostas do seu laudo, não fiquem prejudicadas; sem requerer a exibição de documentos, exceto se houver determinação expressa do Juiz para a realização de diligências. Esta forma de manifestação do perito, não o torna parcial, pois apenas está informando, levando ao conhecimento do julgador, uma situação fática probante. Fato que está em sintonia ao art. 37 da CF, em especial aos princípios da publicidade e da eficiência.

  O perito que interpretar um único parágrafo, o § 3º do art. 473 do CPC/2015, de forma isolada, sem considerar o todo do CPC/2015, não está considerado a ratio legis do CPC/2015, logo, está diante de um ato falho, por partir de uma premissa interpretativa equivocada, do tipo erro de cognição automático e disfuncional, onde o intérprete vê apenas e isoladamente uma situação.

  E por derradeiro, o perito, por ser imparcial, não junta, arbitrariamente, provas nos autos do processo, seja a favor ou contra os litigantes, pois a sua função pública é de examinar em seu laboratório de perícia forense, as provas produzidas pelos litigantes, e com base nelas, e em seu juízo de liberdade científica, e jamais juízo de valor, responder aos quesitos e/ou se manifestar sobre ponto técnico-científico controvertido fixado pelo Juiz da causa.

 

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República federativa do Brasil de 1988.

 ____. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.

Comentado por Napoleão Bonaparte. O Príncipe. Maquiavel. Texto Integral. Coleção a obra-prima de cada autor. São Paulo: Martin Claret,2007. 190 p.

[1]  AXIOMA DA LÓGICA – na lógica de Tales e de Aristóteles, um axioma é um fato tido como verdadeiro, considerado como óbvio por um consenso inicial e necessário à construção ou aceitação de uma máxima na construção de uma teoria. Por essa razão, tudo o que é tido como um axioma da lógica, é aceito como verdade e serve como parâmetro inicial para uma dedução. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 9. ed. Curitiba: Juruá, 2019.

[i]  Wilson Alberto Zappa Hoog, www.zappahoog.com.br; Bacharel em Ciências Contábeis, Mestre em Direito, Perito Contador; Auditor, Consultor Empresarial, Palestrante, especialista em Avaliação de Sociedades Empresárias, escritor de várias obras de contabilidade e direito e pesquisador de matéria contábil, professor-doutrinador de perícia contábil, direito contábil e de empresas em cursos de pós-graduação de várias instituições de ensino.

 

Publicado em 22/10/2019.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog[i]

 

 

Resumo: Apresentamos uma breve análise sobre o uso de provas obtidas de forma ilícita. Pretendemos com este breve estudo, promover um repensar sobre a ampla defesa e a proibição do uso de provas orbitadas com a violação da lei. A abordagem do tema se justifica em função do conflito hierárquico entre a ampla defesa e as provas ilícitas. A pesquisa está lastreada em um raciocínio lógico, vinculado à utilização da verdade real, como meio de defesa aos acusados de crimes.

Palavras-chave: A licitude ou ilicitude de uma prova. Ampla defesa. Provas ilícitas.

1. Introdução:

    Muitas são as ocorrências da obtenção de provas com a violação de sigilos. Motivo pelo qual, os operadores do direito, labutam na busca da credibilidade das provas, através de meios lícitos, amplos e irrestritos de se provar os atos e fatos, o que, por si só, indica a existência de uma necessidade contemporânea de se refletir sobre o tema.

       2. Desenvolvimento:

    A ideia dominante de prova é a que está será utilizada para comprovação da verdade em uma demanda, já que, somente se fala de prova quando existe um propósito, a verdade, que se pretende comprovar. Sem perder de vista que a verdade é relativa, e no âmbito da ciência, não existe uma verdade absoluta.

    Para o requerente a prova tem a finalidade de convencer o Juiz, da existência de um fato perturbador e destrutivo do direito do requerente, que pretende ver o seu direito, ou a ordem econômica e tributária restaurada.

    Para o requerido, a prova tem a finalidade de convencer o Juiz, da existência de um fato limitativo ou restritivo do direito do requerente, o qual vem a perturbar e/ou destruir o direito do requerido.

    A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVI, estabelece que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

    Uma prova é ilegal ou ilegítima quando obtida com violação de normas legais ou princípios gerais do ordenamento jurídico, e tem como consequência da ilicitude, a sua nulidade e imprestabilidade, como meio de prova lícita, independentemente de ser verdade ou não, o ato ou fato, revelado de forma ilícita. Não descartamos a possibilidade de existir doutrinas que defendem, em prol do interesse coletivo, a admissibilidade da prova ilícita, em função do princípio do livre convencimento do Juiz e da busca da verdade real, nos excepcionais casos de gravidade da ordem, e da segurança nacional e ofensa a um dos três Poderes da República ou a existência de abuso de autoridade dos membros destes Poderes. O interesse à verdade, é da Justiça, e não das normas escritas. Um Juiz, principalmente, nas ações penais, objetivamente pretende descobrir a verdade real.

   Entre as provas ilícitas, encontramos: a tortura física ou moral, o abuso de autoridades, as interceptações telefônicas e das comunicações de dados, via internet, violação de correspondência, do sigilo fiscal ou industrial, violação da confidencialidade da escrita contábil, violação da residência, violação de dados armazenados em computadores, a confissão obtida durante uma prisão ilegal e todas as formas de invasões desnecessárias ou desmedidas na vida pessoal ou profissional, dos cidadãos.

    É fato, que o inciso LV, prestigia a ampla defesa e o contraditório e o inciso LVI, veda as provas ilícitas, e ambos constam no mesmo artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.  Cuja consequência, é que ambos, possuem a mesma hierarquia Constitucional, não existindo uma supremacia de um em relação ao outro. Como também, é fato notório que provas ilícitas violam o devido processo legal, artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988. Sendo importante contrapor e balancear, que: o processo há de estar em conformidade com o Direito, e não apenas em concordância com a lei, para se obter uma pronúncia judicial mais próxima do que se procura, a justiça. Desta forma cabe ao Poder Judiciário, com sabedoria e prudência, diante do caso concreto, antinomia entre o amplo e não restrito direito de defesa pari passu com o contraditório, e as provas ilícitas. Assinalar, qual deve ser a predominância de determinado direito sobre o outro.

3. Considerações finais:

    A adoção por parte do Juiz de um critério da razoabilidade e proporcionalidade, de maneira a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, acredito que seja a solução. Até porque, é possível uma interpretação de que o direito do requerente à prova não é um direito absoluto, obtido a ferro e a fogo por meio da tirania, portanto, é possível considerar como inconstitucionais e violadoras das garantias básicas, as provas obtidas por meios ilícitos. Sem embargos ao fato, e hipótese, de que as provas ilícitas produzidas pelo réu a seu favor, em ações penais, para a obtenção da verdade real, com suporte na ampla defesa, excluem a antijuridicidade.

    Deve o julgador, ponderar os motivos, para se admitir uma prova, quiçá ilícita, que consiste num balanceamento equitativo do direito dos litigantes. Pois, a utilização de meios ilícitos na busca de prova, em ação penal, para se resguardar um direito do acusado, que pode ser lesado ou violado, também constitui prova. Principalmente onde o réu é hipossuficiente tecnicamente, frente ao imponente aparato técnico científico estatal, presente nos institutos de criminalística, os quais têm, em seu quadro funcional, peritos muito bem preparados. Deste modo, penso ser possível que os desiguais hipossuficientes, recebam tratamentos desiguais quanto à admissibilidade de provas ilícitas a seu favor.

 

 REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

 

[i]   Wilson Alberto Zappa Hoog, www.zappahoog.com.br; Bacharel em Ciências Contábeis, Mestre em Direito, Perito Contador; Auditor, Consultor Empresarial, Palestrante, especialista em Avaliação de Sociedades Empresárias, escritor de várias obras de contabilidade e direito e pesquisador de matéria contábil, professor-doutrinador de perícia contábil, direito contábil e de empresas em cursos de pós-graduação de várias instituições de ensino.

 

Publicado em 09/09/2019

 

HOOG, Wilson Alberto Zappa[1]

 

Resumo: Apresenta-se uma resumida análise sobre o reembolso de ações/quotas, nas hipóteses de apuração de haveres, nos termos do art. 606 do CPC/2015, no que diz respeito à inclusão ou não dos valores que estão contabilizados no patrimônio líquido, como reservas de incentivos fiscais ou subvenções governamentais, na parcela que cabe ao sócio/acionista retirante.

Palavras-chaves: Apuração de haveres. Reembolso de ações. Balanço de determinação. Balanço especial. Reservas de incentivos fiscais ou subvenções governamentais, art. 195-A da Lei 6.404/1976. Fluxo de caixa descontado. Teoria pura da contabilidade. Princípio da epiqueia contabilística. Artigo 45 da Lei 6.404/1976. Decreto-Lei 4.657/1942.

1. Introdução:

 Justifica-se esta abordagem pela necessidade de um espancamento e clarificação científica em relação ao destino das reservas de incentivos fiscais ou subvenções governamentais, em relação à seguinte questão:  pertence ou não aos sócios/acionistas que se despedem da sociedade? Diante do conflito entre os interesses privados dos sócios/acionistas de receber a sua parcela do patrimônio líquido, e o interesse público de incentivar uma atividade econômica. Até porque, as reservas compõem a situação líquida, ou seja, o patrimônio líquido, que é a diferença entre os ativos e os passivos, “patrimônio líquido contábil, ou o patrimônio líquido avaliado a preço de mercado”. Inclusive o §1° do artigo 45 da Lei 6.404/1976, faz menção à: “valor de patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela assembleia-geral. ”

E com este referente vamos abordar o assunto, considerando como fato relevante, o direito dos sócios/acionistas e da sociedade,  a justiça e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, o qual prevê:

“Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. ”

2. Desenvolvimento:

Uma interpretação técnica contábil-jurídica é um fato meramente racional e científico, oriundo da opinião de um estudioso no assunto. No sentido de que se trata de um remédio contábil-jurídico[2], que pode ser aplicado a um paciente abrigado sob o amparo da Justiça Estatal ou privada.

As reservas de incentivos fiscais (Seção II do Capítulo XVI. Da Lei 6.404/1976) que representa um conjunto de rubricas contábeis destinadas ao registro de subvenções para investimento, a qual somente poderão ser dadas às destinações previstas em lei que concedeu o incentivo fiscal.

Esta reserva pode ser constituída mediante uma isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Os valores relativos a esta reserva, o seu recebimento, não devem compor o resultado operacional ou não operacional do exercício, e sim, registradas diretamente no patrimônio líquido, com a devida explicação nas notas explicativas.

 E consequentemente, não devem compor os valores referentes à base de cálculo dos dividendos obrigatórios, ou a participação no resultado por parte de empregados, administradores ou qualquer forma de distribuição de interesses de investidores.

 O importante na interpretação dos incentivos e subvenções, são as exigências do bem comum, e o atendimento à sua finalidade, que via de regra, não é a sua distribuição aos acionistas. Inclusive, presume-se, presunção hominis[3], que é defesa para fins de dividendos distribuído às Cias controladoras. Portanto, existe uma limitação formal ao uso deste recurso. Esta limitação não impede que uma sociedade controladora, ao reconhecer o resultado positivo de equivalência patrimonial dos investimentos avaliados, com base no método de equivalência patrimonial[4], venha a reconhecer os efeitos reflexos da reserva de incentivo fiscal, registrada nas suas controladas.

 Debitando-se a conta de investimento da controladora, pelo resultado positivo da equivalência patrimonial.

E creditando-se a conta de reflexos das reservas de incentivos fiscais da controladora, como uma conta do grupo de contas que compõem as reservas de incentivos fiscais das controladas/coligadas, dentro do grupo de contas que compõem o patrimônio líquido.

 O princípio da epiqueia contabilística, no que diz respeito as subvenções, estas, em simetria idêntica à equidade e à isonomia, são consideradas como transferências ou doações estatais, destinadas a cobrir gastos das entidades beneficiadas. As subvenções ou incentivos fiscais, comportam dois tipos de aplicações: as de custeio, que se destinam a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, com ou sem finalidade lucrativa; e as de investimentos, que se destinam às células sociais públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril; ambas, com o propósito de desenvolver uma atividade econômica específica. O que permite concluir que as subvenções ou incentivos fiscais existem para uma manutenção de qualquer atividade; ou subsídio para investimento em ativos permanentes, desde que vinculados à determinado projeto de instalação ou ampliação de atividade econômica ou social, é a uma lei que concede o incentivo.

E, nas hipóteses de liquidação da sociedade beneficiada pela subvenção ou incentivos e assistências governamentais, em relação à reserva de incentivos fiscais, quando o patrimônio líquido for positivo, esta reserva, por uma questão de boa-fé e equidade, deve ser restituída ao Estado; em decorrência da ausência de previsão legal explícita, que disponha de modo contrário.

 Sem embargos ao anteriormente explicitado, existe uma situação, deveras polêmica, “controvérsia doutrinária interpretativa do propósito da lei, ou seja, os fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, é o que permite, quiçá, uma interpretação polissêmica ou ambígua, prevista no art. 195-A da Lei 6.404/1976, que estabelece que a assembleia geral poderá, por proposta dos órgãos de administração, destinar para a reserva de incentivos fiscais^[5], a parcela do lucro líquido decorrente de doações^[6] ou subvenções governamentais^[7]. A ideia central, que defendemos como correta, é: se uma parcela do lucro líquido teve como causa, incentivos fiscais ou subsídios governamentais, esta parcela pode ser direcionada para a reserva de incentivos fiscais. O que se espera, pois o bem jurídico “incentivo ou subvenções” e seus frutos, devem ser tutelados em face da função social da propriedade e do interesse coletivo, em detrimento do interesse privado dos acionistas.

O interesse público, caracterizado pelo incentivo do desenvolvimento econômico de uma atividade lícita, que sustenta o axioma da preservação das células sociais empresariais, é fato público e notório[8], e não se confunde com a presunção hominis aqui fundamentada, e em cujo favor milita a altivez científica de veracidade, para a exclusão destes bens tutelados ao justo valor que os acionistas/quotistas que se despedem têm.

Avaliações por intermédio dos fluxos de caixa descontado, quando tal forma estiver grafada no contrato/estatuto social, incluem, por ser inerente a técnica FCD, o caixa dos incentivos ou subvenções patrimoniais. Logo, medidas de ajustes excludentes, devem ser previstas, para anular no FCD, o reflexo destes bens jurídicos que devem ser tutelados pelo interesse público coletivo, e não distribuídos aos acionistas/sócios.

Um acordo de acionistas/quotistas, ou ainda, a constatação de que, em um processo judicial ou arbitral, a inclusão aos haveres de quem se desliga, de parcela da reserva epigrafada, por ter sido admitida no processo como fato incontroverso; é uma falácia, pois partiu de uma premissa equivocada, a de que estes bens, são bens patrimoniais disponíveis. Pois, o pacta sunt servanda, do acordo dos acionistas/quotistas, é sobreposto por princípios, como a da boa-fé, a da probidade e a da função social da propriedade[9], contida nos incentivos e subvenções governamentais. Princípios estes que são pautados na honestidade, lealdade e ética.

3. Considerações finais:

A ideia central, que defendemos, como adequada, é a de que, a árvore “reservas e incentivos fiscais e subvenções”, assim como, seus frutos, “dividendos e resultados positivos ou negativos da equivalência patrimonial vinculados diretamente aos recursos de incentivos ou subvenções governamentais”, não integrem o reembolso de ações, portanto, são excludentes dos itens que compõem a apuração de haveres de acionistas/quotistas.

Diante da lacuna na lei, e da presunção hominis que forma esta doutrina, que se diferencia de fato notório, e ainda, pela particularidade desde item, reserva de incentivos fiscais e subvenções governamentais, entendemos ser necessária uma determinação judicial expressa e explícita para a sua inclusão no reembolso de ações ou em haveres de sócios que se desligam. Em sintonia aos arts. 604 ao 609 do CPC/2015. Pois, diante do silêncio do julgador, o interesse público, sempre vai se sobrepor ao interesse privado dos acionistas/quotistas.

E por derradeiro, é deveras importante ressalvar que: os bens, ou seja, a reserva de incentivos fiscais e subvenções governamentais, ainda que sejam possíveis de classificação, como um dos atributos de um estabelecimento empresarial; são bens patrimoniais indisponíveis, portanto, não podem ser alienados, onerados ou desviados das finalidades a que se destinam. E a alienação de quotas, ou ações, são coisas diversas da alienação de incentivos fiscais ou subvenções governamentais, pois a transferência da posse e do domínio da propriedade de ações/quotas, não permite ao novo proprietário da pessoa jurídica, dispor livremente destes bens, que por uma questão pétrea, continuam sendo indisponíveis.

[1]   Mestre em ciência jurídica, bacharel em ciências contábeis, arbitralista, mestre em direito, perito-contador, auditor, consultor empresarial, palestrante, especialista em avaliação de sociedades empresárias, escritor e pesquisador de matéria contábil, professor doutrinador de perícia contábil, direito contábil e de empresas em cursos de pós-graduação de várias instituições de ensino. Informações sobre o autor e suas obras podem ser obtidas em: http://www.jurua.com.br/shop_search.asp?Onde=GERAL&Texto=zappa+hoog. Currículo Lattes em: http://lattes.cnpq.br/8419053335214376 . E-mail: wilson@zappahoog.com.br.

[2]  Um remédio contábil-jurídico, representa um meio posto à disposição das pessoas, físicas ou jurídicas, “os pacientes”, para provocar a intervenção das autoridades julgadoras competentes, visando sanar uma ameaça ou uma violação a um direito. Com o propósito de se obter uma decisão justa em um tempo razoável, que prestigie a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal. Ou seja, para tratar de um “efeito”, um mal, tido como uma patologia jurídica, oriunda de interceptações polissêmicas ambíguas que representam os “efeitos”.  Este remédio contábil-jurídico, também pode ser aplicado, por consenso das partes envolvidas na peleia. Um artigo científico, como elemento doutrinário, em especial nos casos de lacuna ou de silêncio eloquente da lei, também representa um dos meios hábeis e legítimos, postos à disposição das pessoas, para contribuir com o convencimento dos julgadores, quando da pronúncia dos direitos e das obrigações.

[3]   A presunção hominis é a máxima da experiência, por não ser o fato presumido estabelecido em lei.  E representa uma conclusão que se tira de um fato contábil conhecido, como a reserva de incentivos fiscais e subvenções governamentais existentes em uma sociedade coligada ou controlada, para se concluir sobre o registro de outro fato análogo, resultado da equivalência patrimonial, ocorrido em uma outra sociedade, a controladora, ou derivado do primeiro fato, para concluir pelo segundo registro contábil na controladora, cujo efeito esperado seja semelhante. Concluindo-se que a presunção hominis é utilizada como uma dedução, que identifica um fato patrimonial desconhecido, a partir do fato patrimonial conhecido. E, por conseguinte, quando das presunções de um perito em contabilidade em decorrência de uma lacuna, o julgador não se utiliza de parâmetros estabelecido pela lei, e sim, dos critérios de bom-senso, e da experiência científica de um perito no assunto; como prevê o art. 375 do CPC/2015.

[4]  O método da equivalência patrimonial consiste em reconhecer no ativo não permanente, os investimentos de uma investidora, por meio do percentual de participação, no patrimônio líquido da investida. Seja representativo de ganho ou de perda.

[5]   INCENTIVO FISCAL – renúncia total ou parcial de receita fiscal do governo em favor de entidades públicas ou privadas com objetivo de geração de benefícios sociais e econômicos, sendo: I – Isenção tributária – desobrigação legal de pagamento de tributo; II – Redução tributária – desobrigação legal de pagamento parcial de tributo.

[6]   DOAÇÕES – transferências gratuitas, em caráter definitivo, de recursos financeiros ou do direito de propriedade de bens, com finalidade de custeio, investimento e imobilizações, sem contrapartida do beneficiário.

[7]   GOVERNO – entidade composta por entes públicos que integram a administração direta e indireta na esfera federal, estadual ou municipal, agências governamentais e outros órgãos assemelhados.

[8]  CPC/2015 – “Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I – notórios; (…)”

[9]  A função social da propriedade, busca a preservação da riqueza em prol da coletividade e garante o delineamento da propriedade individual e privada, pois consiste nas causas sociais, e, consequentemente, na prosperidade nacional.

Referências:

BRASIL. Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações.

______. Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Publicado em 13/08/2019.