Dever do Perito Assistente de Dizer a Verdade, e o Direito do Acusado de Ficar Calado, Direito ao Silêncio

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Os peritos assistentes têm o dever de dizer a verdade, ainda que ela seja contrária aos interesses econômicos de seus clientes, tanto por uma questão deontológica, como pelo fato de que, fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, ou simplesmente induzir o perito oficial ou o Juiz à erro é crime, nos termos do art. 342 do Código Penal.
É ilícito todo comportamento antiético nos termos dos incisos I e VI do art. 77 do CPC/2015; devem os litigantes dizer a verdade, logo, é defeso mentir, como também é defeso praticar inovação ilegal. Inovar ilegalmente representa qualquer alteração de coisas, tais como: corpo de delito, bens, direitos, obrigações, documentos, balanço patrimonial, balanço de resultado econômico, e livros fiscais-contábeis. Desde que estas alterações possam acarretar algum prejuízo para a apuração da verdade dos fatos no curso de uma instrução de um processo judicial ou arbitral, ou seja, alteração no estado de fato de elementos de prova.
Portanto, representa um atentado à justiça, quando um litigante, seu advogado ou assistente técnico, no curso do processo, efetua uma alteração na situação de fato, cuja alteração, possa trazer algum prejuízo para a apuração da verdade, nos termos da Lei Processual Civil (art. 77 do CPC/2105). Trata-se de uma grave violação aos deveres processuais, e também, é um ato atentatório à dignidade da justiça.
Por mais incrível que possa parecer, o acusado tem o direito de ficar em silêncio, e seu assistente tem a obrigação de contar a verdade, é um paradoxo. O acusado pode ficar em silêncio, por força da Constituição, mas o seu assistente técnico tem que dizer a verdade, pois se mentir, pode ser apenado com uma multa de até 20% do valor da causa, como previsto no §2° do art. 77 do CPC/2015, sem prejuízo das sanções penais decorrentes do ato de mentir ou de omitir a verdade.

 

As reflexões contabilísticas servem de guia referencial para a criação de conceitos, teorias e valores científicos. É o ato ou efeito do espírito de um cientista filósofo de refletir sobre o conhecimento, coisas, atos e fatos, fenômenos, representações, ideias, paradigmas, paradoxos, paralogismos, sofismas, falácias, petições de princípios e hipóteses análogas.

 

Publicado em 01/08/2019.

Lançamento de obras

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   Os livros podem ser adquiridos pelo site da Juruá Editora com desconto de 20%, usando o nosso código promocional para compras via internet (ZAPPA18).

  • Direito para Contadores, Administradores, Economistas, Empresários e Paralegais; em coautoria com Solange Aparecida Petrenco. 2019. 166 p. Veja aqui.
  •  Manual de Auditoria Contábil – Teoria e Prática – Abordagem da Auditoria nas Sociedades Limitadas e Anônimas; em coautoria com o Prof. Everson Luiz Breda Carlin. 6. ed. 2019. 304 p. Veja aqui.

 

Publicado em 24/07/2019.

 

Atualização da obra: Manual de Auditoria Contábil

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   O livro pode ser adquirido pelo site da Juruá Editora com desconto de 20%, usando o nosso código promocional para compras via internet (ZAPPA18). Veja aqui.

 

“Compliance”

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog[i]

 

Resumo: no âmbito da ciência contábil, particularmente, no que diz respeito ao compliance, avulta a ideia de se comentar e implantar tal prática. Sem embargos que a auditoria interna, sempre se preocupou em manter e adotar procedimentos e controles internos em conformidade com a ética e com a lei. E tendo como referente esta importância, apresentamos um breve conceito de compliance, pela importância de se identificar e eliminar no máximo possível, os riscos para os investidores, no que diz respeito à criação de passivos contingenciais por uma não conformidade. O conceito no seu sentido e alcance é deveras importante, pois pretendemos com isto, colocar uma luz elementar sobre o tema.

Palavra-chave: compliance. 

  1. Introdução:

  Justifica-se esta abordagem sobre compliance, no âmbito das sociedades empresariais, pela necessidade dos investidores e gestores, de uma constante busca do aperfeiçoamento das regras de segurança e eliminação de riscos, ou seja, a situação de melhorias, como a auditoria interna[1], sem sombra de dúvida, já a faz em seus relatórios, que nem sempre são adotados pelas sociedades empresárias.

  1. Desenvolvimento:

  Atualmente o desenvolvimento e a aplicação de programas de compliance, que estão em sintonia à função social[2] das empresas, permitem as integrações entre os controles internos e a ética, que buscam inibir certas atividades tidas como temerárias ou até mesmo criminosas, cujo efeito econômico esperado, é o da valorização do preço das ações/quotas sociais.

  O termo compliance tem origem no verbo em inglês to comply, que significa agir de acordo com as regras. Portanto, tem o sentido de agir em sintonia com as regras. E implica na implantação de políticas éticas e diretrizes para a gestão de um negócio, vinculadas a combater, evitar, detectar e tratar qualquer desvio de conduta ou inconformidades legais que possam ocorrer, inclusive vantagens ilícitas para empregados, diretores, representantes, parceiros ou outra célula social pertencente ao grupo econômico.

  Esta atividade, compliance, deve ser cuidada por um órgão de staff[3] da Presidência.

  A cultura de compliance, deve ser implementada prioritariamente nas crianças, filhos dos colaboradores, dos gestores e dos acionistas, a personalidade delas pode ser influenciada até os 7 anos, e as crianças quando interagirem com os pais, vão fazer eles pensarem em um mundo melhor para os filhos. Devemos trabalhar em prol da educação do nosso povo, incluindo a disciplina “ética civilidade e compliance”, do maternal até o doutorado. As pessoas, o povo, devem estar em compliance, o que significa, não furar uma fila de ônibus, não saquear a carga de um caminhão acidentado, respeitar as vagas dos idosos e deficientes, respeitar as diferenças de opinião, de ideologia política, de opção sexual, de religião, entre outras práticas abomináveis, para as quais devemos ter tolerância zero. Uma mudança de cultura de um povo, leva no mínimo 3 a 4 décadas.

  A compliance surgiu no Brasil em função da Lei Anticorrupção, por ser um conjunto de mecanismos e procedimentos voltados à proteção e à salvaguarda da ética promovendo a denúncia de irregularidades para apuração de responsabilidade e punição.

  Os programas de compliance não estão restritos ao combate de fraude e de corrupção vinculadas às licitações, pois é necessário que tenham enfoques na prevenção de todos os passivos contingentes, tais como: trabalhistas, ambientais, tributários, entre outros riscos por falta de conformidade com a lei ou com o estatuto/contrato social.

   O CC/2002 prevê em seu artigo 47 que a sociedade somente se responsabiliza pelos atos regulares de gestão. E o art. 1.016 que a administração se responsabiliza pelos abusos ou desvios de poder. Sendo possível concluir que, a administração tem que estar em compliance com a lei. Pois, em caso negativo, fica presente a quebra de deveres, e consequentemente, a responsabilidade do administrador, junto à sociedade, acionistas e terceiros. Este é o espírito da teoria ultra vires.

  Um programa de compliance, somente será possível se, e somente se:

  • Existir um ambiente corporativo favorável a uma cultura de ética, que envolve uma simetria ao cumprimento da lei;
  • A consciência de que a corrupção ou fraude, é uma via de mão dupla, onde transita o corrupto e o corruptor;
  • Disponibilização dos recursos necessários para a execução do programa;
  • E autoridade da gestão empresarial para adotar as medidas necessárias de correção de desvio de finalidade.

  Se tais elementos não estiverem presentes não é possível cogitar a implantação de um programa sério de compliance.

  Os indícios que indicam por presunção, a necessidade da mudança cultural e da criação de um Código Deontológico, primeiro pensamento para se implantar um programa de compliance, são entre vários atos ou práticas tidas como temerárias os seguintes:

  • Existência de multas de trânsitos;
  • Existência de demandas trabalhistas;
  • Existência de demandas por violação dos direitos dos consumidores;
  • Existência de autos de infração, por incompatibilidades fiscais;
  • Existência de uma contabilidade não confiável, que contenha ocultação de bens, direitos e/ou obrigações; a prática de caixa dois e favorecimentos ilícitos;
  • Prática de atos lesivos ao meio ambiente;
  • Distribuição disfarçada de lucros;
  • A prática de propinas entre compradores e vendedores (a política do: “da lá, toma cá”);
  • A violação de direitos autorais, inclusive uso indevido de marcas;
  • A prática de concorrência desleal ou parasitária;
  • Ausência de um programa de logística reversa para resíduos líquidos e sólidos;
  • Variação patrimonial positiva dos dirigentes e gerentes incompatível com a sua renda;
  • Alto giro de empregados, quer sejam por salários insuficientes, nepotismo, falta de treinamento e/ou programas de carreira profissional;
  • Ausência de vontade política de efetivamente consolidar os princípios e as práticas de uma boa governança.

  Muitas coisas derivadas de eventos que geram impactos na mídia. Tomam-se, quiçá um modismo, como é o caso do comitê de auditoria[4]. Na busca incansável de soluções éticas, surgiu o conselho fiscal, a auditoria interna, seguida do comitê de auditoria, e agora, a festejada, “compliance”. Esperamos que a propagação do compliance como solução para o Brasil, propicie uma valorização dos auditores internos, que tem voz, mas carecem de serem ouvidos. Segue o nosso entendimento sobre a contemporânea auditora interna, que lecionamos na graduação, a partir do ano de 1975, portanto, no bom e velho conhecimento de auditoria interna, admitimos sejam necessários alguns ajustes.

  A auditoria interna compõe a governança corporativa e tem por função avaliar, de forma independente, todos os negócios jurídicos de uma célula social. Existe para facilitar a administração no desempenho adequado de suas atribuições de diligência e fiscalização das atividades de uma forma geral. Portanto, deve atuar em todas as áreas, industrial, financeira, contábil, administrativas, comerciais ou acessórias.

  A auditoria interna tem o seguinte escopo:

  • Revisar e avaliar a eficácia dos controles internos, quer sejam eles, contábeis, financeiros e operacionais;
  • Observar o cumprimento das normas, e se for o caso, propor alterações nos procedimentos;
  • Determinar a extensão dos controles de segurança sobre os bens patrimoniais;
  • Detectar e combater todas as fraudes e corrupções, pois é a guardiã da ética corporativa;
  • Avaliar a qualidade da execução de tarefas determinadas para toda a estrutura organizacional;
  • Testar a exatidão dos dados fornecidos quanto às produções, dispêndios com materiais, mão de obra, e demais informações.

  O grande problema dos auditores internos sempre foi a dependência de emprego, a falta de liberdade de juízo, e a cultura organizacional.

3. Conclusão:

  Não basta a contratação de uma consultaria em compliance e a implantação de um Código Deontológico, para se obter a tão esperada compliance, sem que exista mudanças na mentalidade dos colaboradores, sendo os acionistas e dirigentes, as pessoas responsáveis pelo exemplo no que diz respeito à execução e à observação integral da legislação brasileira e das estrangeiras.

 

[1] Auditoria interna – aquela em que o serviço é praticado por contadores, empregados das sociedades, associações e fundações, que os contratam para tal. A aplicação dos trabalhos tem fundamento na validação e avaliação dos controles internos e demais procedimentos.

[2] No sentido da função social das empresas, temos, além da riqueza patrimonial, a geração, distribuição de rendas, a geração e a manutenção de empregos,

 [3] Staff é um termo inglês que serve para identificar uma equipe ou conjunto das pessoas que compõem o quadro que assessora uma adminstração.

[4] Comitê de auditoria, órgão de staff, que é formado pelo board of directors, ou seja, um grupo oficial de pessoas que administram a organização. Tem por missão este comitê preservar a empresa, avaliar denúncias sobre fraudes e prover soluções para pontos fracos nos controles internos, bem como, o desempenho da governança corporativa, uma espécie de conselho de administradores.

i Informações sobre o autor e o seu currículo podem ser obtidas no seu sítio eletrônico: ‹www.zappahoog.com.br›.

 

REFERÊNCIA:

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

 

Publicado em 16/07/2019.

Princípio do Não Confisco Tributário (Art. 150, inc. IV e o art. 5°, inc.  XLVI, “b”, da Constituição da República Federativa do Brasil)

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

    Este princípio determina que o estado não pode agir imoderadamente, uma vez que a atividade estatal arrecadatória, está essencialmente condicionada aos princípios da razoabilidade, equidade e proporcionalidade, princípios estes que se qualificam como verdadeiro parâmetro ou dosimetria para uma aferição de um confisco, e consequentemente, da inconstitucionalidade de uma norma ou da cobrança de uma multa.

     O confisco se caracteriza quando a alíquota efetiva aplicada a uma base de cálculo, resulte em uma oneração excessiva, abusiva ou ilegal frente à Constituição da República Federativa do Brasil, ou a simples não observação de outros princípios, como o da não cumulatividade do ICMS.

     Um confisco é materializado pela desproporção entre o desrespeito à Constituição por uma lei hierarquicamente inferior, ou ainda, uma multa tida como elevada em relação a um tributo, o que evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte. Este princípio veda à injusta apropriação estatal de créditos, do patrimônio ou dos rendimentos de um contribuinte. Pois, um confisco, compromete uma atividade econômica, pela insuportabilidade de uma carga tributária.

    A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 150, explica quando determina que: “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: […]; IV – Utilizar tributo com efeito de confisco”.

     O espírito da Constituição Federal é no sentido de impedir a prática da tributação confiscatória. Este princípio que está grafado na CF, representa uma diretriz, ou referente para o legislador infraconstitucional, e para o intérprete, Juiz, que ao aplicar a lei, diz o direito e a obrigação do contribuinte.

     O guardião da Constituição é o Supremo Tribunal Federal, portanto, cabe a ele examinar se determinado tributo, ou multa, ofende ou não, o princípio constitucional do não-confisco; e a literatura, em casos de lacuna, revelar parâmetros doutrinários, para contribuir com a convicção dos julgadores.

As reflexões contabilísticas servem de guia referencial para a criação de conceitos, teorias e valores científicos. É o ato ou efeito do espírito de um cientista filósofo de refletir sobre o conhecimento, coisas, atos e fatos, fenômenos, representações, ideias, paradigmas, paradoxos, paralogismos, sofismas, falácias, petições de princípios e hipóteses análogas.

 

Publicado em 16/07/2019.

Curso de Perícia Contábil

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Contador e a sua Responsabilidade por Crime de Evasão Fiscal

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HOOG, Wilson Alberto Zappa[1]

Resumo:

   Apresenta-se uma resumida análise sobre a distinção entre a responsabilidade do contador e dos administradores por atos de evasões tributárias, distinguindo-as dos atos de inadimplemento da obrigação tributária.

Palavras-chaves: Evasão de tributos. Crime. Inadimplemento de tributos. Contador.

  1. Introdução:

  Justifica-se esta abordagem pela necessidade de uma clarificação científica em relação às consequências de um inadimplemento de tributos e uma evasão fiscal.  Pois, uma coisa é um crime, a falsificação dos registros contábeis-fiscais mediante a omissão ou a ocultação de obrigações tributárias que resultam em uma ação penal, cujas consequências podem ser a restrição da liberdade de ir e vir; e outra totalmente distinta, são os não pagamentos/recolhimentos de tributos que vão resultar em uma medida jurídica de cobrança.

  1. Desenvolvimento:

   Omitir ou ocultar informações nos registros contábeis, para não pagar tributos, não é elisão, é crime de evasão, e por consequência, o administrador, o sócio/acionista controlador e o contador, que agiram em conluio, poderão sofrer penalidades relativas às restrições do direito de ir e vir.

    Situação diversa, que não é crime, e nem existe pena restritiva de liberdade; é aquela onde o contador, de forma ética, registra de forma correta, ou seja, em sintonia à legislação tributária e societária, e aos princípios de contabilidade, todos os tributos e as contribuições sociais, constituindo e reconhecendo na contabilidade a obrigação do seu recolhimento ou pagamento, enfim, a obrigação de transferir estes valores ao erário.

    É deveras imprescindível que o contador esteja em compliance. O não pagamento de tributos e contribuições sociais, exceto quando estes forem retidos de terceiros; por si só, não possibilita a prisão do administrador, e muito menos o de seu contador; por força da Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

   Em síntese, uma dívida tributária não leva ninguém à prisão, mas a omissão desta dívida, pela via da falsificação da contabilidade, pode levar os responsáveis pelo delito à prisão.

   Na hipótese de crime, com eventual pagamento dos tributos, acrescidos com multa, a qual não é de responsabilidade da pessoa jurídica, e sim, do contador compartilhada com o administrador, que responderam inclusive com os seus bens pessoais para efeitos da indenização de reparação de danos. Cabe ação civil dos demais sócios ou acionistas e inclusive de credores, contra o contador e o administrador para reparo do dano, por força dos arts. 186, 1.016 e 1.177 do CC/2002.

   Uma coisa é a existência de uma obrigação tributária, passivo, e outra totalmente diversa, é a existência de recursos financeiros para a sua quitação, ativo circulante considerado como caixa ou equivalente a caixa.

   Não raro, em situações de estagnação, recessão ou depressão econômica, os administradores preferem priorizar o pagamento de salários e de fornecedores, em prejuízo do pagamento de tributos e dividendos/lucros, para poder preservar a empresa e os empregos. A prova da não intenção, deliberadamente da prática de atos dolosos, de pagamento de tributos, podem ocorrer pela via de uma perícia contábil, em que seja examinado os indicadores financeiros. Para um diagnóstico sobre a insuficiência de recursos para adimplir as obrigações e consequentemente a existência de um excludente da prática de delitos.

   Para uma dívida tributária não quitada, espera-se que o estado, tome as medidas judiciais cabíveis para receber o lhe é devido.

  1. Considerações finais:

    A ideia central, que defendemos como adequada, é a de que, todas as dívidas sejam registradas em sintonia à legislação e aos princípios de contabilidade, independente da intenção ou da possibilidade financeira do seu adimplente.

    Uma declaração escrita de um administrador que seja empregador ou cliente de um contador, inclusive registrada em cartório, bradando que se responsabiliza pelo registro inadequado de uma obrigação fiscal, isentando o contador de culpa, não exime o contador de sua responsabilidade pelo crime de evasão fiscal, eis que este é participe do crime. Pois, existiu uma  participação ou colaboração dolosa, nos termos do artigo 29, caput, do Código Penal, que prescreve: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”

[1]   Mestre em ciência jurídica, bacharel em ciências contábeis, arbitralista, mestre em direito, perito-contador, auditor, consultor empresarial, palestrante, especialista em avaliação de sociedades empresárias, escritor e pesquisador de matéria contábil, professor doutrinador de perícia contábil, direito contábil e de empresas em cursos de pós-graduação de várias instituições de ensino. Informações sobre o autor e suas obras podem ser obtidas em: http://www.jurua.com.br/shop_search.asp?Onde=GERAL&Texto=zappa+hoog. Currículo Lattes em: http://lattes.cnpq.br/8419053335214376 . E-mail: wilson@zappahoog.com.br.

 

REFERÊNCIAS:

Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado, 1988.

______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

______. Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.

Publicado em 01/07/2019.

Presunção de Caixa Dois

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

   Com relação à evasão fiscal, pela via de uma presunção da existência de caixa dois, pode ser algo falacioso. Pois, nem sempre as premissas estabelecidas correspondem com a realidade fática contábil.

   Até porque, aquilo que parece, nem sempre o é. Um balanço patrimonial que contenha um registro de desconto de duplicatas, aparentemente uma situação regular, ou seja, tem a forma de regular, pode na essência ocultar uma venda sem nota fiscal, mediante débito na conta banco e crédito na conta duplicatas descontadas.

   Assim como, um balanço patrimonial que contenha um registro de caixa com saldo credor, aparentemente uma situação irregular, ou seja, tem a forma de presunção da venda sem nota fiscal, pode, na essência, ocultar um erro de registro, como, por exemplo, o recebimento regular de uma duplicata, cujo crédito deveria ser na conta de duplicatas a receber, mas por um erro, seja de imperícia ou de desídia, foi registrado à crédito na conta caixa.

   Esta reflexão tem por finalidade mostrar a importância das evidências científicas obtidas pelo meio da testabilidade. Portanto, sempre deve ser aplicado um procedimento de ceticismo para se obter uma asseguração contábil daquilo que se pretende demonstrar.

 

As reflexões contabilísticas servem de guia referencial para a criação de conceitos, teorias e valores científicos. É o ato ou efeito do espírito de um cientista filósofo de refletir sobre o conhecimento, coisas, atos e fatos, fenômenos, representações, ideias, paradigmas, paradoxos, paralogismos, sofismas, falácias, petições de princípios e hipóteses análogas.

 

Publicado em 01/07/2019.

A Distinção entre Provisões Passivas e Provisões para Contingências Passivas

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog[i]

 Resumo:

   No âmbito da ciência contábil, a identificação de provisões passivas e provisões para contingências passivas, é importante para que os profissionais da contabilidade, da auditoria, os peritos, os administradores e os utentes dos relatórios contábeis, tenham uma informação precisa para uma correta interpretação do balanço patrimonial.

   Tendo como referente o dever dos administradores de informar a real situação patrimonial, demonstraremos as distinções e alguns exemplos, que podem impactar nos dividendos, e no preço patrimonial das quotas/ações.

Palavras-chave: Provisões passivas. Provisões para contingências passivas. Reservas de contingências. Auditoria. Compliance. Administrador de sociedade empresária.

  1. Introdução:

   Justifica-se esta abordagem pela necessidade de uma compreensão da real situação patrimonial de uma célula social, e da importância da necessidade de informações que tragam mais transparência dos negócios em função do dever de informar e de diligência dos administradores.

  Se faz necessário uma reflexão em relação à escrituração e divulgação de passivos nas notas explicativas e nos relatórios da administração, conselhos, gestores de compliance, e auditorias, por força dos princípios: da veracidade, da epiqueia contabilística, da prudência, do regime de competência, e dos artigos: 47 e 1.016 do CC/2002.

  1. Desenvolvimento:

   As provisões passivas e ativas diferenciam nitidamente das provisões para contingências; e das tradicionais e conhecidas reservas para contingências.

   Provisão passiva no sentido lato sensu, ou seja, em sentido contábil amplo, é o reconhecimento de um gasto tido como certo, em função da prática contábil consuetudinária, ou decorrente de leis, do regime de competência, e dos princípios da teoria pura da contabilidade: da fidelidade, da clareza e da epiqueia contabilística.  Como exemplos amplos de provisões sem que com isto, estejamos esgotando as hipóteses, temos:

  1. Para imposto de renda;
  2. Para contribuição social;
  3. Para a partição nos lucros de empregados, administradores, partes beneficiárias e debenturistas;
  4. Para férias e seus encargos sociais;
  5. Para gratificação natalina e seus encargos;
  6. Para indenização de representes comerciais;
  7. Para pagamento ou creditamento de lucros/dividendos.

   Provisão para contingências passivas, o seu registro contábil, está vinculada à gestão de riscos, e no sentido stricto sensu, estas provisões remetem  a situações cujo resultado final poderá ser  favorável ou desfavorável, mas possíveis de ocorrerem, à luz da razoabilidade, proporcionalidade e probabilidades, por mais remotas que sejam, ou ainda, que venha a depender  de eventos futuros incertos, como, por exemplo, uma decisão judicial, prática de ilegalidades que possam, quiçá, não serem penalizadas por circunstância como a prescrição ou a falta de diligência dos agentes fiscalizadores.

   Como exemplos amplos de provisões para contingências passivas, sem que com isto, estejamos esgotando as hipóteses, temos:

  1. Para rescisões de contratos de distribuição;
  2. Para rescisões de contratos de concessão de venda de veículos: Lei Ferrari;
  3. Por danos oriundos de concorrência desleal ou parasitária;
  4. Por violação dos direitos autorais;
  5. Para danos ou violações do direito dos consumidores;
  6. Decorrente de multas pela não observação de procedimento de segurança dos empregados;
  7. Decorrente de garantias de produtos e mercadorias;
  8. Para reparar danos ambientais;
  9. Para demandas trabalhistas[1];
  10. As tributárias decorrentes de evasão;
  11. As de logística reserva de resíduos sólidos[2];
  12. As vinculadas à acordo de Leniência, Lei Anticorrupção;
  13. As vinculadas a crimes contra a ordem econômica, tributária e as relações de consumo;
  14. As vinculadas a litígios no âmbito da justiça estatal ou no âmbito da justiça privada, ou seja, juízo arbitral.

   As provisões e contingências em função de abuso de direito ou de poder dos administradores e dos sócios/acionistas controladores, por infração à lei ou ao estatuto/contrato social, devem ser constituídas e evidenciadas no balanço patrimonial, mas  por força da teoria ultra vires[3], não constituem despesas ou perdas, e sim, um direito, um  ativo, da pessoa jurídica de receber dos gestores, os valores necessários ao retorno da situação patrimonial existente antes destes atos culposos que geraram danos, arts. 1.011 e 1.016 do CC/2002 e arts. 154, 158 da Lei 6.404/1976. A responsabilidade da pessoa jurídica está prevista de forma clara no art. 47[4] do CC/2002, o que corrobora com o fato de que, atos vinculados à desvio de finalidade, não devem ser suportados pela pessoa jurídica, e sim, pelo administrador. Já que a responsabilidade civil é o instituto jurídico que trata da forma de reparar danos causados à pessoa jurídica pelo seu gestor.  Lembramos que o registro de uma provisão para contingências, tendo como contrapartida, o registro no ativo, relativo ao direito da pessoa jurídica de ser ressarcida por atos de desvio de finalidade do gestor, não altera o patrimônio líquido, e nem o lucro ou prejuízo líquido do exercício, mas cria confiabilidade no conselho fiscal. E nos serviços de compliance e da auditoria externa[5], além de se prestigiar a correta informação aos utentes dos relatos contábeis.

   Todas as provisões passivas, assim como, todas as provisões para contingências passivas, devem ser necessariamente demonstradas nas notas explicativas, para que, estes atos e fatos, fiquem disponíveis para os utentes das demonstrações financeiras, pois afetam o resultado e o preço patrimonial das ações/quotas.

   A ideia falaciosa[6] de que: para as provisões passivas contingentes tidos como prováveis, seja efetuado o provisionamento, e que para os passivos, de possível exigibilidade, sejam apenas incluídos em nota explicativa (sem provisionar) e ainda, para os passivos ditos de exigibilidade remota, ou de apenas indícios, não se faz provisionamento e nem indicação em notas explicativas. Fere o dever de diligência da administração, art. 156 da Lei 6.404/1976 interpretado em conjunto com o arts. 186 e 187 do CC/2002. Pois toda a ação ou omissão voluntária de informações patrimoniais, que implique em dano patrimonial ou moral a terceiros, é possível de responsabilidade. Defendemos que a análise de risco, pela classificação: remota, possível ou provável da exigibilidade de passivos é um embasamento para as notas explicativas, em relação ao grau de julgamento da administração da sociedade, e jamais para justificar a sua omissão na escrituração contábil.  A boa-fé dos gestores importa numa conduta de transparência, que exprime a ideia de confiança e passa a se projetar sobre todos os fatos e atos de gestão. A informação sobre indícios ou evidências de passivos não devem ser apenas escrituradas nos relatórios contábeis, elas também devem ser de forma clara para que os usuários possam compreender toda a verdade sobre os passivos, por força da teoria da essência sobre a forma.

   O contador, o conselho fiscal, a auditoria interna e a externa, devem estar em “compliance” e cumprir as normas legais e regulamentares, bem como, prevenir, detectar e informar corretamente, qualquer desvio, contingência ou inconformidade que possa ocorrer em uma gestão.  E na hipótese do valor da obrigação não poder ser mensurado com suficiente confiabilidade, ou seja, existindo uma dúvida razoável, por força da prudência, adota-se o maior valor.

   O dever de informar, é aquele que prestigia toda a comunicação e registro de informações, que modificam ou possam a vir modificar a situação econômica e/ou a financeira de uma célula social. Até porque, sem a informação precisa, o  balanço patrimonial deixa de exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa, art. 1.188 do CC/2002. E os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, o que inclui as informações sobre todos os riscos e contingências, art. 1.020 do CC/2002.

   E no âmbito do ativo, encontra-se também provisões, como as para perdas com cambiais, com base na média dos anos anteriores; e para perdas com estoques por perecimento que é a “perda do bem em si” e deterioração que é a “degeneração por perda da finalidade do bem por estar fora das especificações técnicas, ou com data de validade expirada”.

   Exceto as provisões que a pessoa jurídica tem o direito de receber do gestor. Tanto as provisões ativas como as passivas, representam uma diminuição do resultado do exercício em que foi efetuado o seu reconhecimento, cujas consequências são:

  1. A não distribuição de lucros/dividendos em relação aos valores de lucros, que podem ser afetados no futuro em função do regime de caixa, ou seja, pelo efetivo desembolso não previsto anteriormente;
  2. A adoção de medidas cautelares, prudência, que visam a preservação das informações aos utentes;
  3. A demonstração da situação do patrimônio líquido, considerando os riscos e gastos ainda não desembolsados;
  4. Diminuição da performance dos indicadores financeiros.

   E por último, cabe destacar que existe uma diferença entre provisões para contingências (cuja origem representa o reconhecimento de despesas incisos III e IV do art. 187 da Lei 6.404/1976 ou o direito de receber dos sócios/acionistas o reembolso por atos ativos ao objeto social); e as reservas para contingências, art. 195 da Lei 6.404/1976. Pois as reservas são constituídas com base na destinação de parcela do lucro líquido do exercício; e as provisões para contingências, são constituídas quando do reconhecimento de uma despesa, ou ato de gestão temerária, por força do regime de competência, reduzindo o lucro do exercício, se este existir, que é a base para as reservas. As provisões devem ser reconhecidas independentemente da existência de lucro ou de prejuízo no exercício. Já as reservas, só podem ser registradas somente se houver lucro no exercício. E ambas, as provisões e as reservas, devem ser revertidas, no exercício social em que deixarem de existir as razões que justificaram a sua constituição, fato que também deve ser informado nas notas explicativas ao balanço patrimonial.

  1. Conclusão:

  Este artigo se propôs, sem esgotar o tema, a uma reflexão à luz das leis, da ética, dos princípios da teoria pura da contabilidade, do dever de informar e de diligência, em relação à divulgação dos riscos que compõem as provisões para contingências e sua distinção com reservas para contingências. Além de demonstrar, que muitas das provisões para contingência, não tem como contrapeso, as contas de despesas, e sim, o ativo, direito da pessoa jurídica de receber do seu administrador, o ressarcimento por eventuais danos, oriundos de atos de abuso de poder, de direito, ou por violação da lei ou do estatuto/contrato social. O art. 148 da Lei 6.404/1976, prevê a hipótese de garantia, para o exercício do cargo de administrador, o espírito da lei é a preservação da empresa, pois nos casos de violação da lei ou do estatuo social, por parte do gestor, a pessoa jurídica pode executar estas garantias. Ou tomar outras medidas jurídicas, que visem a reparação do dano. Todo contador ou auditor, que por conluio, ocultar contingências, responde solidariamente com o administrador pelos danos.

   Diante da responsabilidade dos contadores e dos auditores, ação ou omissão, os gastos com multas, entre outras penalidades por infrações à lei, quando registrados contabilmente como despesa da pessoa jurídica, cria um balanço putativo.

   Não existe dúvida de que uma manobra contábil, ou seja, os atos de dirigir o funcionamento dos registros contabilísticos, criando despesas para ocultar obrigações do gestor de reparar danos, gera responsabilidade das pessoas que contribuíram para a prática do ilícito, seja por ação ou por omissão.

   Não existe dúvida de que a ausência dos registros das provisões para contingências passivas, é uma das formas criativas de se maquiar um balanço patrimonial, para que este fique mais “bonito” diante de uma análise de indicadores econômicos e financeiros. Serve até para ocultar os atos danosos, por culpa ou por dolo, de uma gestão temerária.

   Concluindo-se que os contadores, os membros do conselho fiscal e do conselho de administração, os auditores, os administradores, e os sócios/acionistas controladores são responsáveis pela correta informação da situação patrimonial, incluindo-se os riscos que possam gerar os passivos tidos como provisão para contingências.

[1]  As contingências trabalhistas têm amparo no regime de competência, art. 177 da Lei 6.404/1976, e na CLT, Lei 13.467 de 2017, arts. 10-A e 11, que tratam da responsabilidade do sócio retirante e da prescrição dos direitos trabalhistas.

[2]   Lei 12.305/2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos.

[3] Por força da teoria ultra vires, a pessoa jurídica não responde além dos poderes concedidos. Os poderes são os atos regulares de gestão, sendo os sócios administradores responsáveis pelas obrigações, resultantes dos atos praticados por excesso de poderes ou contrários à lei. Esta teoria é muito difundida na literatura, gozando de prestígio internacional em decorrência de sua importância, face a necessidade de separar as responsabilidades de um administrador das de uma sociedade.

[4] CC/2002, art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

[5]  A auditoria externa deve aplicar o máximo de cuidado e zelo, na avaliação de riscos do seu labor, no planejamento e na realização dos trabalhos, e na exposição de suas conclusões, inclusive no que diz respeito a revelar os atos ou fatos, decorrentes de problemas vinculados à desvio de finalidade da gestão, que criam as provisões para passivos contingentes. Tendo a obrigação de no mínimo, apresentar um parecer, sua opinião, com ressalva, em relação a fatos que não podem ser imputados à pessoa jurídica, como previsto no art. 47 do CC/2002.

[6]  Uma ideia falaciosa, é aquela que parte de premissas equivocadas, como a falsa expectativa da administração, de que atos contrários à lei, por ela praticados, podem ser consideradas como uma penalidade ou exigibilidade de caráter remoto ou apenas possível de ocorrerem.

i Informações sobre o autor e o seu currículo podem ser obtidas no seu sítio eletrônico: ‹www.zappahoog.com.br›.

 

Referências:

BRASIL. Lei 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis n º 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.

_____. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

_____. Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações.

_____. Lei 12.305, de 2 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; e dá outras providências.

 

Publicado em 19/06/2019.