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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

     A pesquisa tem por fim contribuir com os esclarecimentos vinculados as possibilidades de produção de provas em litígio, bem como, a participação do perito nesta ambiência, com destaque a perícia contábil, tendo como base o espírito da ampla defesa e do contraditório com os meios e recursos a ela inerentes; e os usos e costumes concomitantemente a experiência deste signatário que está pautado em sua doutrina especializada na produção de provas.

    E com este ideal o artigo busca demonstrar as possibilidades de provas, os meios idôneos e capazes de comprovar um ato ou fato, o rito processual, as atribuições das partes e do perito na produção de provas técnicas, além de demonstrar a vital importância e necessidade de se contratar um perito assistente para que em sintonia com o advogado, providencie os documentos probantes, para uma perfeita instrução documental do pedido ou da contestação, com o máximo rigor e precisão, pois deles depende o resultado da demanda.

Palavras-chaves: Produção de provas. Ampla defesa e o contraditório. O papel do perito na produção de provas.

 

Desenvolvimento:

     As possibilidades de provas são amplas, uma vez que são todos os meios idôneos e capazes de comprovar um ato ou fato, tais como: o mecanismo da discovery^[1], a confissão, fitas sonoras, video tapes, livros contábeis fiscais e societários, fotografias, disco rígido, e-mails, cartas, oitiva de testemunhas, gravação, testemunhas, acareações, documentos, exame em pessoas ou coisas, busca ou apreensão de coisas, atestados, busca de informação de Autoridades Públicas Municipais, Estaduais e Federais, tais como: agências regulatórias, registros públicos, acareações^[2], as provas indiciárias, ou seja, todas as formas de indícios^[3], as provas tidas como evidências, solicitações de quebra de sigilos^[4], com o auxílio do Poder Judicial, etc.. Portanto, todos estes elementos são admitidos para o exame pelo julgador, com a finalidade de reconstituição ou de definição da verdade real, sobre as alegações referenciadas no processo. Esta ampla liberdade probatória no processo arbitral ou judicial é elemento essencial na busca da verdade real.

   Feito este resumo das provas como um meio introdutório, passamos a tratar especificamente da prova pericial contábil, que devidamente requerida, é um direito, e sempre é necessária, para se ter a efetiva aplicação ao litígio do art. 5°, inc. LV, da Constituição Federal, o qual assegura às partes litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. E o seu indeferimento pode gerar o retardamento do feito, uma vez que eventual indeferimento, ainda que parcial, como por exemplo, de quesitos, daria ensejo à interposição de agravo retido e, posteriormente, possível anulação de sentença. Pois, a prática vem demonstrando que se considera imprescindível a perícia e que, salvo exceções, são pertinentes os quesitos de ambas as partes, pois o Juiz não está vinculado exclusivamente a resposta de um quesito.

    As provas são produzidas nos autos para que o perito em contabilidade faça o exame, art. 420 do CPC, logo, os documentos probantes são produzidos pelos litigantes para o convencimento do perito, em relação à peça vestibular e a contestação. Não é atribuição do perito carrear aos autos os documentos probantes, e sim, analisá-los.

Lembramos que a regra do CPC, art. 429^[5], é de que pode o perito, e não, de que deve o perito solicitar documentos, logo, não é uma obrigação, e sim, uma faculdade ou permissão a ser livremente utilizada para situações dirigidas^[6] pelo Juiz, ou necessárias ao convencimento^[7] científico do perito.

    A regra sobre a função do perito é clara e conhecida dos juristas, art. 145 do CPC. Cabe ao perito, que é tido como um dos auxiliares do Juiz, art. 139 CPC, o labor sobre assuntos de ciência e tecnologia, e não, para suprir eventuais inépcias da inicial ou contestação, “falta de documentos que deem suporte as teses jurídicas defendidas”.

    Não é papel do perito produzir provas, isto cabe aos litigantes, por força do art. 297 e 396 do CPC. A nobre e imprescindível função do perito é a de examinar os documentos probantes e sobre eles emitir o seu laudo, respondendo aos quesitos do Juiz e das partes, que versem sobre matéria contábil, especificamente sobre ciência e tecnologia contabilística. Exerce o seu labor considerando a epiqueia contabilística e a independência de juízo científico. Deve pautar as suas conclusões, além dos documentos analisados, na teoria pura da contabilidade, utilizando para tal o método do raciocínio contábil e a doutrina.

    O entranhamento dos documentos antes do início da perícia é deveras importante, pois as partes têm o direito de se manifestarem sobre tais documentos, aceitando-os ou impugnando-os, sendo isto de forma tácita ou expressa, e quiçá, carreando aos autos outros documentos tidos como contraprova, como previsto no art. 397 do CPC. Isto verte do prestígio à livre defesa e ao contraditório, além do fato de que as partes têm que ter ciência da existência e uso nos autos destes documentos. Lembramos que em decorrência da juntada de documentos aos autos, o Juiz deve ouvir a outra parte a respeito no prazo de cinco dias, por força do art. 398 do CPC. E quando o perito quebra este rito processual, pedindo documentos, que, por uma lógica, deveriam estar, mas não estão instruindo a inicial ou a contestação, requerendo isto diretamente as partes para usar no exame como uma prova sem que isto tenha passado pelo crivo do contraditório, e ciência das partes e do Juiz, usando estes documentos como se fosse uma prova produzida pelas partes, a ser examinada pelo perito, cria a possibilidade de uma lamentável pecha. Apesar da existência de tal pecha, o Juiz poderá considerar válido o ato, mesmo realizado de modo diverso do rito processual aqui descrito, se alcançar a finalidade relativa à demonstração da essência das verdades contidas na peça inicial ou na contestação, por força do art. 244 do CPC.

    Cabe destacar que qualquer violação do devido processo legal, como impedir a produção da prova pericial contábil, conduz a uma ilicitude.

    Todos têm a obrigação de colaborar com o descobrimento da verdade (art. 339 do CPC) seja o autor ou o réu, inclusive terceiros, por força do art. 341 do CPC. Porém, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou revelar informações ou documentos protegidos pelo sigilo profissional por força do art. 347 do CPC. Mas cabe aos litigantes, arts. 282, 297 e 396 do CPC, respeitando-se a atribuição do ônus da prova, providenciar que estes documentos probantes sejam juntados aos autos, com a inicial, ou com a contestação, ou em outro momento processual oportuno, art. 397 do CPC.

    Destacamos que o momento oportuno para produção de prova pela parte autora é o da apresentação da inicial, e da ré na contestação, salvo se tratar de documento novo (art. 396 do CPC). E por derradeiro “compete à parte instruir a petição inicial, ou a resposta, com os documentos destinados a provar-lhe as alegações, e não ao perito do Juiz”. Os documentos contábeis e provas indispensáveis à propositura da ação são aqueles aptos a demonstrar a verdade e o cumprimento das condições da ação, e sem os quais o mérito não pode ser analisado, porque não aferíveis os pressupostos processuais probantes do pedido ou da contestação.

    E na impossibilidade de se entranhar aos autos tais documentos, devem os interessados na produção da prova, litigantes, e não o perito, providenciar as medidas judiciais cabíveis, como um pedido de exibição de documentos, emissão de ofícios, quebra de sigilo, entre outros meios legais disponíveis. Para fins da exibição de documentos em que se pretende o exame pelo perito, os comandos constam nos arts. 355 ao 363 do CPC. E sem embargos a relevante determinação legal do momento processual próprio para a produção de prova documental contábil, é possível que um Juiz admita a juntada de documentos em qualquer fase do processo, desde que antes da instalação da perícia contábil, e ainda com a ouvida a parte contrária, oportunizando a apresentar a contraprova. Por este motivo, devem os peritos, quando da proposta de seus honorários, informar que a análise documental ficará restrita aos documentos e informações entranhadas aos autos, uma vez que não cabe ao perito produzir as provas, e sim, examinar as provas produzidas pelos litigantes durante a instrução da ação, nos termos do art. 396 do CPC.

    Lembramos que a determinação da exibição de livros e documentos à perícia é ato do Juiz, e não do perito. Por força do CC/2002 art. 1.191^[8], o Juiz pode fazer isto a requerimento da parte interessada ou de ofício, respeitando-se o devido processo legal, e em especial o que é mais caro a justiça, o contraditório. Entendemos que toda a determinação do Juiz para a exibição de livros e documentos à perícia, deve ser fundamentada por força da Constituição Federal, artigo 93, inc. IX. A determinação da exibição de livros e documentos à perícia, por ato do Juiz ou do Árbitro, é deveras importante, pois as partes têm o direito de se manifestarem sobre tais livros e documentos, aceitando-os ou impugnando-os, sendo isto de forma tácita ou expressa, e quiçá, carreando aos autos outros documentos tidos como contraprova, para ambos serem examinados pelo perito. E se existir recusa a exibição dos documentos e livros determinado pelo Juiz ou Árbitro, poderá prevalecer a regra do CC/2002, art. 1.192^[9], relativa à confissão resultante da recusa, onde o julgador poderá ter como verdadeiro o alegado pela parte contrária, que pretendia provar pelos livros e documentos.

    E, assim como, também pode o Juiz, quando julgar necessário, inspecionar coisas, arts. 440 a 442 do CPC, explicamos que o perito, por força da Lei, art. 429 do CPC, pode eventualmente solicitar documentos e informações que entenda necessários ao seu convencimento, (pode, não é obrigado) tomando o cuidado para que isto, na ânsia de demonstrar a importante verdade real, não venha a suprir falta de vontade de agir da parte, ou documento inepto probante do pedido ou da contestação, ou seja, o direito ao uso das prerrogativas do art. 429, por parte do perito, não pode ampliar a quantidade de documentos que compõem a chamada “instrução probatória do pedido ou da contestação”. Exemplos destas solicitações do perito são: as memórias de cálculos, fórmulas matemáticas utilizadas nos cálculos, plano de contas com a função e a técnica de funcionamento das contas, demonstrações ou notas explicativas que clareiem atos ou fatos alegados ou escriturados nos documentos juntados aos autos, além de ouvir pessoas sobre os fatos ou documentos examinados. E pode também o ilustre perito, se julgar necessário ao melhor entendimento das respostas ofertadas, juntar ao seu laudo apensos como fotografias, desenhos, e outros, como gráficos e planilhas.

    Consideramos um ato profano tentar transformar o perito em um investigante, buscador, organizador, produtor, ou, em um juntador de documentos aos autos, pois, isto é atípico à sua função, podendo, no entanto, o perito assistente prestar tal auxílio ao seu cliente, desde que, no momento processual adequado, durante o pedido ou durante a contestação, ou seja, antes da instalação da perícia. O perito nomeado auxilia o Juiz para os assuntos específicos da ciência da contabilidade, logo, analisa as provas com um juízo de independência científica, e não labuta em favor de uma ou de ambas as partes na produção de provas.

    Pelo exposto, é possível concluir, pela vital importância e necessidade de se contratar um perito assistente para que em sintonia com o advogado, providencie os documentos, e uma perfeita instrução documental do pedido ou da contestação, com o máximo rigor e precisão, pois deles depende o resultado da demanda. Com uma especial relevância citamos que a instrução documental probante, tem respaldo também nos vultosos direitos contidos e assegurados no art. 427 do CPC.

    Este artigo representa uma citação parafraseada, com algumas inclusões, do tomo 6, A Produção da Prova e a Instrução Probante do Pedido ou da Contestação, da nossa doutrina: Perícia Contábil em uma Abordagem Racional Científica. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2014. O livro pode ser consultado eletronicamente no endereço: <www.jurua.com.br>.

 

Considerações Finais

    Demonstramos nesta citação literária, a importância de uma boa preparação dos elementos probantes, para se obter uma condição ideal, ou seja, um terreno fértil para que a justiça se desenvolva em restrita observação ao princípio do devido processo legal.

[1]  Discovery (descoberta) – representa um meio de prova, utilizada em processos arbitrais, produzido por ordem do tribunal, a pedido de uma parte ou por determinação do árbitro, quando os fatos e documentos não são oferecidos voluntariamente. A discovery caracteriza-se pela possibilidade de qualquer uma das partes livremente analisar exaustivamente a documentação da parte contrária. Permitindo-a recolher de todo e qualquer documento, para se demonstrar a verdade real. O procedimento da descoberta visa exatamente identificar a situação documental mais forte que deverá embasar um pedido ou a contestação. É o sistema que de certa forma não está restrito ao costume da civil law, pois busca em uma prova a descoberta da verdade material, mediante uma prestigiada, ampla e irrestrita descoberta, o direito à prova. Num regime de civil law, como o sistema normativo do direito processual brasileiro, gera um espanto a figura da discovery, sendo, aliás, muito difícil de aceitar pacificamente a sua aplicação na tramitação processual arbitral, por ser considerado por alguns, como uma invasão da privacidade. Motivo pelo qual, a sua utilização só acontecerá, se as partes e o árbitro forem simpáticas as regras de common law[1], e adeptos a uma justiça justa sem embaraços, apesar de que este tipo de prova tem um custo significativo e pode gerar uma morosidade ao processo arbitral, que pode ser considerado incompatível ao tempo previsto para processo arbitral. Lealdade e ética nas relações comerciais, sociais, e nas soluções de controvérsias, são atributos da solidariedade e do dever de colaborar com a descoberta da verdade. Estes valores justificam o procedimento da descoberta que lastreia o respeito aos interesses alheios. Portanto, o conteúdo probatório dos documentos colhidos no procedimento da descoberta pode demonstrar que a outra parte dispunha das provas, objeto da arbitragem, assim sendo, proibir os procedimentos da descoberta é um flagrante, violação aos preceitos e valores brasileiros da solidariedade, art. 3º, inc. I da CF. Ressalte-se, ainda, que aos litigantes, em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Art. 5º, inc. LV, Constituição Federal.

[2] Acareações – são as práticas investigativas, onde duas ou mais pessoas, que eventualmente são protagonistas de um mesmo episódio, são ouvidas em separado, para o caso da necessidade de se registrar eventuais incompatibilidades nas histórias narradas por cada uma dessas pessoas.

[3]  Os indícios podem fazer com que se extraia de um fato ou ato conhecido os meios para chegar a um fato ignorado. Diversos indícios podem formar a presunção, que é uma dedução lógica por parte do árbitro, ou seja, o convencimento do árbitro em relação à falsidade ou a veracidade do ato ou do fato controvertido.

[4]  O direito a preservação do sigilo não é absoluto, devendo ser flexibilizado quando da existência de interesses de ordem pública coletiva, social, da arbitragem ou da justiça. O interesse da aplicação da justiça acomoda-se no interesse social, e da coletividade em descobrir a verdade real. O limite da proteção ao sigilo e intimidade, está ancorado em valores da ética e da ordem jurídica de um Estado Democrático e de Direito que brada indiscriminadamente a todos os cidadãos, o dever de lealdade. Até porque, no Preâmbulo da Constituição Federal está grafado que o Estado Democrático se destina a assegurar a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, além de que a figura de uma sociedade justa e solidária está prevista no art. 3º, inc. I, da Constituição Federal. Logo, a igualdade, a solidariedade e a justiça, formam a trilogia do núcleo Constitucional de valores supremos e imperativos à arbitragem e a justiça estatal. O direito de se fazer prova realça, no aspecto do equilíbrio na relação demandante de forma que ambos tenham as mesmas possibilidades probatórias, a fim de que o árbitro possa dizer os direitos e as obrigações dos litigantes, com efetividade e a equidade necessária a um julgamento justo.

[5]   CPC, art. 429. “Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças”.

[6]   Como situações dirigidas, temos a análise diretamente nos livros contábeis, fiscais e societários, que não podem ser retirados do estabelecimento, nos termos do art. 1.191 do CC/02, e o Juiz poderá autorizar a exibição integral dos livros, para que se faça o exame na presença do seu proprietário ou preposto.

[7]   O convencimento do perito está delineado inclusive pela observância da possibilidade de uma inspeção pericial prevista no art. 429. Fato este possível em estrita observância ao princípio do livre convencimento na busca da verdade real. Esta possibilidade está motivada no fato de que o perito apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não contidos nos quesitos, mas deverá indicar, no seu laudo, os motivos de seu convencimento. Uma vez que os litigantes podem produzir livremente as provas destinadas a demonstrar as suas alegações, procedendo a instrução documental da ação, mas ao perito é lícito e necessário investigar livremente os fatos e documentos carreados aos autos, e solicitar, se assim entender necessário, via termos de diligências, informações ou documentos adicionais.

[8]  CC/2002 – Art. 1.191. O Juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. § 1^o O Juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão. § 2^o Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo Juiz.

[9]  Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1^o, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.

Publicado em 27/01/2015.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

    Apresentamos uma breve síntese dos meios de provas, normalmente admitido em procedimentos de arbitragem à luz da Lei Brasileira de Arbitragem 9.307/1996.

    Tendo como referentes aspectos gerais da ampla defesa e do contraditório, demonstrando por meio de um raciocínio lógico a composição da moderna estrutura das provas.

Palavras-chaves: Provas na arbitragem.

 

Desenvolvimento:

     O Árbitro tem o amplo e irrestrito papel na condução e decisão em relação às provas, além do poder de julgar e dirigir o processo. Portanto, pode dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica e adotar em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da Lei e as exigências do bem comum.

    Os meios de provas que se admitem na arbitragem são muitos, abordaremos os principais, como segue.

 

Discovery

    Discovery (descoberta) representa um meio de prova produzido por ordem do tribunal ou do Árbitro, a pedido de uma parte ou por determinação do Árbitro, quando os fatos e documentos não são oferecidos voluntariamente.

    Gorga^[1] faz menção ao Discovery quando trata de:

Num exame do sistema judicial americano de Discovery. Esse sistema permite investigação minuciosa e produção de provas sobre atos, operações, conflitos e fraudes societárias, a partir da averiguação dos fatos, pautada em busca ampla de documentos relevantes para a controvérsia e de testemunhos extrajudiciais.

     A figura da Discovery vem ampliar as possibilidades probatórias das partes, protegendo e garantindo uma ampla e irrestrita inspeção e verificação dos atos.

     Discovery caracteriza-se pela possibilidade de qualquer uma das partes livremente analisar exaustivamente a documentação da parte contrária. Permitindo-a obter informações de todo e qualquer documento para se demonstrar a verdade real.

    O procedimento da descoberta visa exatamente identificar a situação documental mais forte que deverá embasar um pedido ou a contestação. E o sistema que de certa forma não está restrito ao costume da civil law, pois busca em uma prova a descoberta da verdade material, mediante uma prestigiada, ampla e irrestrita descoberta, o direito à prova.

    Num regime de civil law, como o sistema normativo do direito processual brasileiro, gera um espanto a figura da Discovery, sendo, aliás, muito difícil de se aceitar pacificamente a sua aplicação na tramitação processual arbitral, por ser considerado por alguns, como uma invasão da privacidade. Motivo pelo qual, a sua utilização só acontecerá, se as partes e o Árbitro forem simpáticos as regras de common law^[2], e adeptos a uma justiça justa sem embaraços, apesar de que este tipo de prova tem um custo significativo e pode gerar uma morosidade ao processo arbitral, o qual pode ser considerado incompatível ao tempo previsto para processo arbitral.

   Lealdade e ética nas relações comerciais, sociais, e nas soluções de controvérsias são atributos da solidariedade e do dever de colaborar com a descoberta da verdade. Estes valores justificam o procedimento da descoberta que lastreia o respeito aos interesses alheios.

     Portanto, o conteúdo probatório dos documentos colhidos no procedimento da descoberta pode demonstrar que a outra parte dispunha das provas, objeto da arbitragem, assim sendo, proibir os procedimentos da descoberta é um flagrante, violação aos preceitos e valores brasileiros da solidariedade art. 3º, inc. I da CF. Ressalta-se, ainda, que aos litigantes, em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inc. LV da Constituição Federal).

    A prova pelo meio da descoberta, titulada como um paradoxo válido preenche a lacuna atualmente existente nos meios de provas, pois busca conferir uma maior liberdade às partes na demonstração da verdade, e promovendo uma mudança de paradigmas e de cultura na sociedade em prol da equidade aplicada na arbitragem.

A Confissão

     Uma confissão é a declaração de alguém, que está sendo acusado de um ato ou fato, e representa o reconhecimento da sua autoria. A confissão deve ser obtida, sempre fora de coação, é livre e retratável.

 

Documentos

     Um documento para ser elemento válido tem que ser idôneo e capaz de demonstrar o fato. O documento tem que ser obtido de forma legal, CF/88, art. 5º, inc. LVI.

    O objetivo primário do documento na arbitragem é provar a existência do ato^[3], seguido ou não de fato patrimonial^[4].

Os documentos do tipo: Livros Contábeis, Fiscais e Societários

    A falta da escrita regular dos livros implica a presunção da verdade alegada pela parte contrária (art. 1.112, CC/02).

 

Livro Contábil

Um livro contábil é uma reunião de folhas, cosidas ou por qualquer outra forma presas por um dos lados, e montadas com capa flexível ou rígida, em que constem grafados, por um profissional de contabilidade, todos os atos ou fatos ligados as células sociais. São identificados pelo seu título e destinados a conter informações em forma contábil, compondo o conjunto de uma escrituração. Podem ser livros auxiliares[5], obrigatórios[6] ou facultativos[7].

 

Livro Fiscal

     É o livro destinado à escrituração fiscal, (Municipal, Estadual ou Federal) como exemplo, temos: os de entrada e saída de mercadorias, o de apuração de lucro real, o de apuração de ICMS, etc. Estes livros, apenas cumprem uma finalidade de registrar fatos sujeitos a fiscalização dos entes de arrecadação, não se confundindo com os livros contábeis.

 

As Testemunhas dos Atos ou Fatos

     São testemunhas uma ou mais pessoas que presenciam o ato ou fato.

    Uma testemunha não pode recusar-se da obrigação de depor, a menos que seja obrigada, por Lei, a guardar segredo em razão de cargo, ministério, ofício ou função, salvo se a parte interessada a desobrigar de guardar segredo.

    A testemunha deve ser alertada sobre o perjúrio, e convidada a jurar a dizer a verdade, o juramento é um indício de probidade por ser uma afirmação sem provas, tomando como caução, ou proteção contra o perjúrio, pois, se a testemunha for infiel ao seu juramento, tudo o que dizer é nulo.

    Uma testemunha que falsear a verdade, calar ou negar verdade está cometendo um crime.

     Um falso testemunho em Juízo Arbitral é crime, nos termos do Código Penal, art. 342.

    Defendemos em nossa doutrina^[8] que: “toda a prova testemunhal poderá estar, quiçá, contaminada por um juízo de valor em decorrência de uma comoção social ligada ao litígio”.

 

Testemunha Técnica ou Científica

     O espírito do art. 22 da LA prestigia o fato de que, se o Árbitro ou os Árbitros se convencerem da desnecessidade da produção da prova pericial, e julgarem ser necessárias “outras provas, mediante requerimentos das partes ou de ofício” para formar o seu convencimento e resolver a lide, podem requisitar a ouvida de uma expert witness, ou seja, a figura de uma testemunha técnica, que com o seu depoimento técnico, em audiência pode esclarecer os aspectos técnicos controvertidos.

    A expert witness pode até não conhecer as argumentações do pedido e contestação levadas à arbitragem, mas tem que ter conhecimento específico e especializado das questões tecnológicas relacionadas com a arbitragem e submeter-se a um interrogatório, via espancamento científico, sobre estas questões tecnológicas. Simões^[9] afirma que este profissional “na verdade, dependendo da situação, ele será testemunha, e em outros casos será perito, indicado pelas partes”. Mas, como testemunha técnica, ele produz uma prova técnica elucidativa, sem embargos ao laudo do perito nomeado pelo Árbitro.

    O Árbitro, ao julgar o mérito de uma demanda deve examinar os aspectos legais das provas, ou seja, a validade e verdade nos seus aspectos fáticos. Assim, a interpretação de matéria técnica, somente é possível mediante análise, à luz da ampla defesa e do contraditório, de uma prova que pode ser realizada por meio da figura ou instituto denominado de “testemunho técnico” de uma situação que requer conhecimento científico, que é trazida ao conhecimento do Árbitro, podendo as partes inquirirem e reinquirirem, o profissional especialista que traz o testemunho.

    Os requisitos que se espera sejam considerados pelo Árbitro para avaliar a qualidade da “testemunha técnica”, segundo o princípio do livre convencimento para dar valor à prova, são:

1)  Se a pessoa, ou seja, o especialista que deu o testemunho técnico é titular de conhecimento especializado, com conhecimento notório^[10] e possui independência de juízo científico, em relação à parte que efetuou o pagamento dos seus honorários;

2) Se as explicações sobre o ato ou fato patrimonial são satisfatórias, assim como as razões e fundamentações destas considerações técnicas são aceitáveis;

3) Se a testemunha técnica se submeteu a inquirição e reinquirição por parte dos litigantes e do próprio Árbitro, respondendo livremente a todos os aspectos técnicos que lhe foram questionados;

4) Se não existe motivo de suspeição ou impedimento deste profissional em relação aos litigantes e ao Árbitro.

Provas Obtidas pela Via de um Flagrante

    Um flagrante é uma prova de um fato. E entende-se por flagrante o momento em que alguém é apanhado na prática de um ato profano.

    A figura do flagrante representa o exato momento da ação ou omissão, em que uma pessoa está cometendo uma ilicitude, ou quando após sua prática, os vestígios encontrados no local e a presença da pessoa no lugar do ilícito dão a certeza deste ser o autor. Para se obter uma prova do tipo flagrante ilícito, é necessária a certeza visual ou evidência do ato que faça presumir sua culpabilidade.

    Portanto, o registro de um flagrante ilícito se dá no momento em que uma pessoa, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

Perícia

    A perícia constitui um conjunto de procedimentos técnico-científicos destinados a levar ao conhecimento do Árbitro, o resultado de um exame, vistoria ou avaliação, para subsidiar a solução do litígio ou constatação de um fato, mediante a elaboração de laudo e/ou parecer pericial, em conformidade com um método científico que for pertinente a área de conhecimento do perito. É condição, sine qua non, que uma investigação pericial prestigie a aplicação do método científico na apuração da verdade real.

    A adoção de um método não garante certeza no resultado da investigação, mas a ausência do método gera insegurança científica, tornando o resultado da investigação impróprio para os fins que se destina, por falta de validade científica, que é a âncora principal da sustentação da opinião do profissional perito.

     A arbitragem possui a característica de permitir que os peritos indicados pelos litigantes, apresentem os seus pareceres antes do perito do Árbitro. Desta forma, a perícia arbitral fica restrita aos pontos conflitantes que eventualmente venham a existir entre os pareceres dos peritos assistentes indicados pelas partes.

    Esse artigo representa uma paráfrase do livro de minha autoria denominado de: Produção de Provas na Arbitragem.  Curitiba: Juruá Editora, 2014. Tomo 1. Produção de Provas na Arbitragem.

 

[1]  GORGA, Érica. Sistema Judicial de Discovery permite publicidade da investigação e aperfeiçoa governança. Revista Capital Aberto. Ago. 2013.

[2]   Common law – (do inglês: direito comum) representa a voz do Juiz que diz o direto dos litigantes. Desenvolveu-se por meio das decisões dos Juízes e não mediante normas criadas pelo legislativo, constitui, portanto, um sistema jurídico diferente do civil law que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law o direito é criado ou aperfeiçoado pelos Juízes e indica uma influência extra lei para casos em especial, onde é necessário flexibilizar a aplicação da lei, ou seja, a demanda é analisada principalmente de acordo com outros casos semelhantes, a jurisprudência e a doutrina, e quando não existe um precedente na jurisprudência o julgador cria. Esta possibilidade decorre da semântica e da evolução natural do direito aplicada ao mundo contemporâneo.

[3]  Atos – são procedimentos de gestão praticados pelos administradores, sem modificar valores do patrimônio líquido, mas são providências, com a finalidade de fazê-los circular, para obtenção de um resultado, objetivo da célula social. Quando modifica o patrimônio líquido, tem-se um fato administrativo e não ato.

[4]  Fato – são os acontecimentos levado a efeito na riqueza de uma célula social. Tudo o que acontece com o patrimônio aziendal.

[5]   São os livros exigidos por Lei (CC/2002, art. 1.184, § 1º).

[6]  São os exigidos para o registro de certos tipos de anotações, tais como: os exigidos pelo RIR/99 e pela legislação societária.

[7] São os livros escriturados no interesse exclusivo de uma célula social, os quais particularizam algumas operações, tais como, ponto de equilíbrio e margem de contribuição por produto, controle de fregueses, de garantias e retrabalho, estes livros oferecem em separado, uma análise específica e quantitativa de determinados valores, que sejam societários, fiscais financeiros ou econômicos.

[8]  HOOG, Wilson Alberto Zappa. Prova Pericial Contábil – Teoria e Prática. 11. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 84.

[9]  SIMÕES, Alexandre Palermo, et al. O Perito e a Expert Witness (Testemunha Técnica) na Arbitragem. In:_____Perícias em Arbitragem. Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2012. p. 132.

[10] O conhecimento notório é típico de um experto que desenvolve a ciência, cuja experiência profissional tem certa publicidade no meio acadêmico e profissional, em especial pela publicação de obras com valor doutrinário reconhecido pelo menos por um determinado estrato social, ou seja, parcela da população que tem interesse no assunto; indivíduo que adquiriu vasto conhecimento ou habilidade graças à experiência oriunda do estudo científico e da prática extrajudicial e forense no exercício do múnus público de testemunha técnica ou de Perito.

Publicado em 02/12/2014.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

     Apresentamos uma breve análise sobre a importância do princípio da responsabilidade dos peritos judiciais. O estudo científico justifica-se pela necessidade de uma observação dos peritos em itens que espelham revelações e valorações de conteúdos científicos considerados de alta relevância, para o deslinde das matérias controvertidas.

Palavras-chave: Peritos contábeis judiciais. O princípio da responsabilidade.

 

Desenvolvimento:

   Os peritos suportam imensos deveres e responsabilidades, pois, deles dependem, em elevado grau, a liberdade de autonomia dos Juízes nas suas decisões. Naturalmente, nas causas que envolvem conhecimento científico e específico dos peritos contábeis, ainda que os Juízes não estejam adstritos aos laudos, por força do art. 437 do CPC, podem os magistrados formar as suas convicções, com outros elementos ou fatos provados nos autos. Apesar do art. 437 do CPC, os laudos são balizados pelo princípio da responsabilidade dos peritos, eis que espelham revelações e valorações de conteúdos científicos considerados de alta relevância, para o deslinde das matérias controvertidas.

    O espírito ético do princípio da responsabilidade dos peritos aponta para:

1. Quanto ao prazo para apresentar o laudo (arts. 146 e 421 do CPC);
2. Quanto ao desempenho tecnicamente correto de seu encargo (art. 422 do CPC);
3. Quanto à probidade e imparcialidade nesse desempenho (art. 422 do CPC);
4. Quanto ao dever de declarar-se impedido ou suspeito em sintonia a ética e aos arts. 134, 135 e 138 do CPC. Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimento ou suspeição;
5. Dever de recusar a tarefa quando a matéria da lide não for sua especialidade, CPC, art. 423;
6. Dever de dar ciência da instalação da perícia às partes, e permitir o contraditório e a ampla defesa técnica, CPC, art. 431-A.
7. Embora, não imunes à indução ao erro, quando da leitura dos quesitos, devem os peritos, em respeito à ciência da contabilidade e ao axioma da lógica^[1], identificar, se existir, as falácias^[2], que partem de premissas^[3] falsas, logo, são posições eminentemente típicas de leigos ou de sofistas. Portanto, desprovidas da necessária fundamentação contábil^[4], que tem como consequência a criação de uma interpretação inverossímil, à luz da teoria pura da contabilidade. Assim como, também deve identificar os paralogismos.^[5]

    O perito quando do exercício das suas funções equipara-se a funcionário público, portanto, aplica-se o regime principiológico o do art. 37 da CF, conforme segue, em relação aos atos do perito:

• Princípio da legalidade (art. 37 da CF);
• Princípio da publicidade e eficiência (art. 37 da CF);
• Princípio da moralidade (art. 37 da CF); 
• Da oportunidade de manifestação dos assistentes indicados: Princípio da paridade de armas (inc. LV, art. 5º, CF); em sintonia ao Princípio do contraditório (inc. LV, art.5º, da CF) e do Princípio da ampla defesa (inc. LV, art.5º, da CF);
• Do tratamento das partes, aplica-se o Princípio da igualdade – isonomia (caput do art. 5º da CF), o qual verte de um Estado democrático, que significa, acima de tudo, uma participação igual aos litigantes com garantia da igualdade de oportunidades, o que é materializada pela efetiva disponibilidade da paridade de armas durante a guerra entre o demandante e o demandado.

    E por derradeiro, o regime principiológico da responsabilidade é útil como referente nos detalhes do labor pericial contábil, geralmente com a intenção de construir uma linha de análise pautada na equidade.

 

[1] Axioma da lógica – na lógica de Tales e de Aristóteles, um axioma é um fato tido como verdadeiro, considerado como óbvio por um consenso inicial e necessário à construção ou aceitação de uma máxima, na criação de uma teoria. Por essa razão, tudo o que é tido como um axioma da lógica é aceito como verdade e serve como parâmetro inicial para uma dedução.

[2] Falácia – na lógica, assim como na retórica, surge a figura da “falácia”, que é um argumento logicamente inconsistente, ou falho, na capacidade de provar o que se alega. Logo, a falácia é algo invalidado, devendo ser afastada pelo perito. A falácia é algo tido como putativo por ser ou representar argumentos que se destinam à persuasão, por terem uma miragem de válidos, criando convencimento para grande parte do público, apesar de conterem indução ao erro, mas não deixam de ser falsos, por causa da sua aparência.

[3] Premissa – (do lat. praemissa) – Ideia ou fato inicial de que se parte para formar um raciocínio, ou um estudo. São fatos ou proposições, a maior é o predicado da conclusão, e a menor é o sujeito da conclusão, da teoria do silogismo apresentada por Aristóteles em Analíticos anteriores, que serve de base à conclusão de um raciocínio. Um argumento contábil pode ser chamado de premissa e as conclusões destes são deduzidas a partir das investigações das premissas. E caso uma premissa seja falsa, então a conclusão também será falsa. Se a hipótese da premissa for verdadeira, então a conclusão é verdadeira. Aristóteles explicou as argumentações da lógica perfeita, que são constituídas de três proposições declarativas que se unem de tal forma, que a partir das duas primeiras, chamadas de premissa, é possível deduzir uma conclusão. Como exemplo, temos: todo homem é mortal, é Aristóteles, é homem, logo, Aristóteles é mortal. Portanto, as premissas são dois juízos que precedem a uma conclusão.

[4] Fundamento contábil – representa a base ou o alicerce de um diagnóstico sobre um ato ou fato patrimonial, que dá suporte a um relatório, laudo, parecer, pedido ou a contestação de um pedido. Logo, são as razões ou argumentos em que se funda uma questão ou um ponto de vista. É a razão, justificativa, fundamento à luz da ciência da contabilidade, ou seja, pelo seu conjunto de princípios básicos, axiomas, teoremas e tecnologias, que são as métricas. Portanto, uma fundamentação contábil é aquilo em que se apoia a garantia de algo, ligado ao patrimônio das células sociais. Quer sejam de uma escola notória como o neopatrimonialismo ou um conhecimento superior, como a teoria pura da contabilidade, ou quer simplesmente um conjunto de conhecimentos científicos contabilísticos. Uma fundamentação contábil sempre tem lastro em um método científico, que pode ser o indutivo axiomático oriundo do neopatrimonialismo ou raciocínio contabilístico que é oriundo da teoria pura da contabilidade, além de possuir um respaldo em sistemas de contabilidades, como o de custo coordenado e integrado à contabilidade financeira. Logicamente, que a fundamentação contábil tem base em documentos, que podem ser de origem interna ou externa, com uma explicação científica do fenômeno, explicação esta que deve estar lastreada em uma ou várias categorias contábeis, com a devida referência da pesquisa bibliográfica. Uma fundamentação contábil pode ser um gênero que se divide em dois tipos: a ciência pura, que diz como é a riqueza; e a política contábil, que diz como deve ser a riqueza. Resumidamente, podemos condensar a fundamentação contábil nas suas melhores e reconhecidas doutrinas, pois estas representam o embasamento de uma opinião, a partir dos teóricos, que são aquelas pessoas que possuem o notório saber da ciência da contabilidade. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda. 7. ed. Curitiba: Juruá,2012. p. 192.

[5] Paralogismo [do gr. paralogismós.] – Indica um raciocínio involuntário que não é válido, e não é intencionalmente produzido para enganar. Caso seja voluntário o raciocínio falso, temos um sofisma. Ver nesse dicionário: sofismo.

Publicado em 03/11/2014.

 Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

     Em razão da importância dos princípios na elaboração do balanço especial para apuração de haveres, se faz premente a necessidade de uma reflexão sobre o seu regime principiológico, quer para as sociedades anônimas, por força do §2 combinado com o §3 do art. 45, Lei 6.404/76, ou para as demais formas de se organizar a empresa, onde prevalece os termos do art. 1.031 do Código Civil Brasileiro.

Palavras-chave: Balanço especial. Apuração de haveres. Regime principiológico.

Desenvolvimento:

     Inicialmente cabe afastar a métrica, fundo de caixa descontado, como critério legalmente válido para apuração de haveres em demandas judiciais ou arbitrais, por ser isto uma mera petição de princípio[1].

    Com base na teoria pura da contabilidade, é possível visualizar os princípios fundamentais aplicados na elaboração do balanço especial para a mensuração de haveres de sócios ou acionistas que se desligam pela via da resolução da sociedade[2] empresária, em relação a eles.

    Considerando que a categoria “princípio”, aplicada à teoria pura da contabilidade, constitui a essência da própria estrutura científica da contabilidade com uma multifunção, pois serve de referente literário aos intérpretes, no fundamento dos relatos contabilísticos, servindo também como um manancial doutrinário para orientar o contador. Os princípios funcionam como parte estrutural do sistema contábil, na aplicação de regras para a escrituração e elaboração de relatos e demonstrativos. Isto posto, é possível concluir, que os princípios, de forma ampla, auxiliam na criação das normas jurídicas contábeis, ou seja, na elaboração do balanço especial e são aplicáveis como fonte de direito contábil, além da sua função norteadora na concretização da ciência contábil.

    Os balanços especiais para apuração de haveres devem observar por uma questão de justiça, à luz da teoria pura da contabilidade, o seguinte regime principiológico:

1. Fidelidade ou veracidade, que implica na demonstração da situação real do patrimônio na data da apuração dos haveres, portanto, todos os ativos e passivos devem ser evidenciados e mensurados, inclusive o ativo intangível fundo de comércio. O princípio da fidelidade, que verte do art. 1.188 do CC/02, implica a observância rigorosa da verdade, ou legitimidade que induz à presunção legal da verdade.
2. Clareza, que exige que os relatos contabilísticos sejam acompanhados de informações ou explicações, as quais servem de orientação para a compreensão e interpretação das informações nele contidas, sendo defeso termos polissêmicos. Princípio da clareza, o qual verte do art. 1.188 do CC/02, determina que a escrita seja organizada de forma a não se prestar a interpretações dúbias da composição dos elementos patrimoniais e suas respectivas funções. A clareza é obtida pelo uso de vocábulos adequados, é inteligível e insuscetível de interpretações polissêmicas ou ambíguas ou equivocadas. A clareza implica que o registro seja com individuação.
3. Princípio da estática instantânea, o qual determina que o balanço deve demonstrar a composição qualitativa e a expressão quantitativa de todos os elementos patrimoniais, em um dado momento.
4. Princípio da instantaneidade, determina que o balanço deve representar a composição qualitativa e a expressão quantitativa de todos os elementos patrimoniais, no mesmo momento e na mesma moeda.
5. Princípio do equilíbrio, o qual exige a demonstração da igualdade entre as origens de recursos (passivo), e as aplicações (ativo).
6. Princípio da integridade, determina a inclusão de todos os bens e de toda universalidade de direito e das obrigações, ainda que por estimativa.
7. Princípio da expressão monetária, determinação segundo a qual, todos os componentes patrimoniais têm uma medida e registro do seu valor monetário.
8. Princípio da extensão, segundo o qual a extensão das contas deve atender às necessidades totais da escrituração contábil.
9. Princípio da equidade, segundo tal princípio, devem ser afastados os conflitos de interesses nos registros contábeis pela preservação de critérios de igualdade e moderação. De acordo com à luz da teoria pura da contabilidade: o princípio da epiqueia contabilística por representar toda forma de interpretação razoável, ou moderada de uma Lei, ou de um direito postulado em juízo, ou de um preceito da política contábil. Logo, temos a equanimidade ou disposição de reconhecer o direito de todas as pessoas envolvidas em uma relação com imparcialidade. Logo, afastada toda e qualquer influência ou interesse, evitando-se excesso por uma interpretação extensiva viciada ou polissêmica, para prevalecer à equidade.
10. Princípio da autonomia patrimonial ou entidade, segundo tal princípio, a pessoa de um sócio não se confunde com a pessoa jurídica, pois ambas têm autonomia patrimonial e patrimônio distinto.
11. Princípio da coexistência, segundo tal princípio, uma conta depende sempre da existência de outra, ou seja, existem sempre simultaneamente.
12. Princípio da vedação do enriquecimento sem causa, que verte dos arts. 884 a 886 e implica na devolução de valores obtidos indevidamente, quer para o sócio que se desliga ou para os que ficaram. O enriquecimento sem causa ou enriquecimento ilícito, é o aumento do patrimônio de uma célula social, motivado pelo empobrecimento injusto de outrem, que consiste no locupletamento à custa alheia.
13. Princípio do justo valor de ativos e passivos, que implica na adoção de uma metodologia de avaliação para os itens de ativo e passivos, ou seja, pari passu a proposição contábil do valor^[3], como regra geral, temos o valor de mercado em uma economia estável com livre concorrência, onde se utiliza o valor para aquisição, ou seja, o valor de entrada no patrimônio, e não o valor de saída. Sem embargos ao fato de que à luz da teoria pura da contabilidade, o valor de um bem ou serviço decorre da sua utilidade e capacidade de converter-se em moeda corrente. O valor de uma empresa, atividade negocial, ou seja, objeto social, sujeita-se à movimentação do capital, e quanto maior for a velocidade de sua movimentação, maior será a geração de valor positivo, sendo o contrário também verdadeiro. Naturalmente que a geração de lucro operacional é de vital importância. Inclui-se neste princípio do justo valor de ativos a reavaliação de itens do ativo permanente.
14. Princípio da independência do perito avaliador, que determina uma postura independente do perito em contabilidade que avalia as quotas ou ações, em relação aos sócios e a pessoa jurídica que se avalia. Este princípio impõe ao perito o domínio absoluto da ciência, a condição de emérito profissional de capacidade comprovada e confiança do condutor judicial ou do árbitro. Pela sua capacidade ilibada, com independência de juízo acadêmica, imparcialidade. Portanto, a independência é um referente, em relação a interesses econômicos e difusos, para prevalecer a verdade real. O perito não pode possuir vínculo empregatício, subordinação ou qualquer outra ligação de interesse pessoal ou comercial com os litigantes, além do trabalho específico de perícia vinculado ao balanço especial. Um perito é suspeito, ou está impedido se atuou como auditor ou contador da mesma célula social, ou perito judicial indicado em ação envolvendo uma parte, ou tenha prestado consultoria contábil a uma das partes, além dos itens de impedimento e suspeição constantes do CPC e aplicáveis aos peritos judiciais.

    E por derradeiro, um regime principiológico é útil como referente em um processo de valorimetria dos haveres, e dos detalhes da elaboração do balanço especial, geralmente com a intenção de construir uma linha de análise pautada na equidade.

    Este artigo representa uma reprodução parcial, in verbis do nosso livro: Balanço Especial para Apuração de Haveres e Reembolso de Ações. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2014. Tomo: 3.1.2: Princípios Fundamentais ao Balanço Especial. p. 61 – 64.

 [1] Petição de princípio – representa um paralogismo, logo, toda forma de argumento que se inicia com premissas verdadeiras, ou pelo menos tidas como verdadeiras, e alcança uma conclusão inadmissível pelo viés da ciência, motivo pelo qual não pode enganar ninguém, mas é colocada como o resultante das regras formais do raciocínio e pesquisa; sendo uma falácia, pois simplesmente consiste em apoiar-se em uma demonstração sobre a tese que se pretende defender a qualquer custo. A petição de princípio é aparentemente válido, mas, na realidade, não é conclusiva, pois apresenta uma argumentação falsa formulada de propósito para induzir outrem a erro. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 314.

[2] Resolução da sociedade (art. 1.032 do Código Civil) – a resolução da sociedade em relação a um ou mais sócios é uma decisão, deliberação, ou a capacidade de resolver o direito de um sócio, minoritário ou majoritário em relação ao conjunto da sociedade, pela apuração dos seus haveres; a antiga dissolução parcial de sociedade. O propósito de resolver uma situação relativa a um ou mais sócios, como regras gerais está sendo tratado no Código Civil de 2002, nos arts. 1.030, sócios majoritários, e 1.085, sócios minoritários. Capacidade de resolver, liquidar, pagar, pôr termo ao valor dos haveres do sócio que se despede voluntária ou compulsoriamente. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Dicionário de Direito Empresarial. 5. ed. Curitiba:Juruá, 2013.

[3] Detalhes sobre valor contábil, ver em nossa literatura especializada: Capítulo 6. Valor e os Critérios de Avaliações de Ativos e de Passivos, Receitas e Despesas, Custo, Ganhos e Perdas. Capital Físico, Financeiro e sua Manutenção. In: HOOG, Wilson Alberto Zappa. Contabilidade – Teoria Básica e Fundamentos. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2013. p. 129 – 168.

Publicado em 09/10/2014.

Palavras-chaves: Recessão brasileira em agosto de 2014. Lucros dos bancos.

Resumo:

    Apresentamos uma breve análise sobre a recessão na economia brasileira e lucros altíssimos dos bancos. O breve estudo desta situação em setembro de 2014 justifica-se pela necessidade de uma reavaliação do perfil das dívidas das empresas. Nomeadamente na reflexão desta crise pela participação dos bancos.

     Veja o artigo completo aqui.

Publicado em 01/09/2014.