Fundamentação Contábil e o seu Valor Probante
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Publicado em 28/04/2011.
Arquivo para o ano: 2018
Goodwill (accounting)
/em Artigos /por Zappa Hoog
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Publicado em 20/04/2011.
Segurança Financeira
/em Artigos /por Zappa Hoog
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Publicado em 22/03/2011.
Fundo de Comércio em Cooperativas Um Estudo a Luz da Teoria Pura da Contabilidade
/em Artigos /por Zappa Hoog
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Publicado em 11/03/2011.
Freguesia virtual – Fundo de Comércio Eletrônico.
/em Artigos /por Zappa Hoog
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Publicado em 14/02/2011.
Erro Material em Perícia Judicial
/em Artigos /por Zappa Hoog
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Publicado em 21/01/2011.
A Pluralidade do Fundo de Comércio em uma Única Pessoa Jurídica – Sociedade Empresarial.
/em Artigos /por Zappa HoogProf. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog
Resumo:
A luz da teoria pura da contabilidade apresenta-se uma breve análise sobre a pluralidade do fundo de comércio em uma única pessoa, bem como da necessidade de seu controle individual para os fins de direito do seu proprietário, quer sejam em indenizações ou em reconhecimentos nas demonstrações contábeis.
Palavras-chave: Teoria pura da contabilidade. Fundo de comércio. Pluralidade do fundo de comércio. Método holístico.
Desenvolvimento.
O fundo de comércio, llave de negocio, aviamento ou goodwill é um bem com características de intangível, lastreado em benefícios econômicos conhecidos como o superlucro, criado pelo titular da empresa no exercício desta. O qual tem a sua valorização e registro contabilístico guiados pelo método holístico de valoração do fundo de comércio.
O método holístico de valoração do fundo de comércio tem origem na moderna teoria pura da contabilidade, pois considera que uma sociedade empresarial pode ter mais de uma empresa, para atingir os seus fins econômicos, como exemplo, temos este fato previsto no art. 2 da Lei 6.404/76.
A reunião dos elementos que compõem um estabelecimento empresarial pode indicar o início de uma sociedade, sem que com isto, exista a figura do fundo de comércio. Até porque, não existe, necessariamente, a obrigação do registro da sociedade na junta, pois as sociedades podem ser consideradas irregulares, como prevê o art. 986 ao art. 990 do CC/2002, trata-se de uma das hipóteses da existência de uma sociedade empresarial.
A figura do fundo de comércio, atributo do estabelecimento empresarial existe somente para o empresário e para as sociedades do tipo empresarial e exclusivamente se existir superlucro oriundo da operação. Prejuízo oriundo da operação, objeto social são indícios de diminuição do valor do fundo de comércio. Prejuízos em sequência, são indícios do fim ou extinção do fundo de comércio.
Este fundo comercial, ou aviamento que é o termo utilizado no CC/2002, em seu art. 1.187, inc. III; representa um resultado econômico futuro, “lucro patrimonial” – tratado no CC/2002, art. 95, o qual pode ser alienado.
Havendo pluralidade de estabelecimentos, filiais, sucursais ou agências, se tem mais de um domicílio, pois cada estabelecimento tem um domicílio distinto do outro, por força dos §§ 1 e 2 do art. 75 do CC/2002. E, por conseguinte, temos a possibilidade de existirem vários fundos de comércio, um para cada estabelecimento, ou mais, se cada um dos estabelecimentos possuírem mais de uma empresa, ou seja, mais de um objeto social.
O processo de investigação contabilística deve levar em conta, que para cada empresa e para cada estabelecimento empresarial, deve existir uma escrituração contábil, com individuação e caracterização dos atos e dos fatos, além dos relatos contábeis que evidenciem o balanço de resultado econômico, elaborado de forma analítica. Podendo estes, ser consolidados para uma visão total. A consolidação não substitui os registros contábeis individuais, cuja responsabilidade é do contador e não do perito contábil avaliador, pois cabe ao perito, apenas a inspeção do que foi elaborado pelo contador, ou seja, a elaboração dos registros e relatórios são atribuições do responsável técnico pela escrita. Ao perito, na hipótese de litígio, cabe a mensuração e valoração destes ativos.
Para a realização do labor pericial, mensuração e valoração do fundo de comércio pelo método holístico se fazem necessários que os registros do: ativo operacional, das receitas, dos custos, das despesas, dos tributos e contribuições sociais, sejam contabilizados por segmentos do negócio e por estabelecimento empresarial, inclusive com a emissão de balancetes analíticos mensais.
Cabe destacar, que em um empreendimento podem existir vários estabelecimentos com vários valores de fundo de comércio, alguns positivos e outros nulos.
A importância da mensuração do fundo de comércio por estabelecimento é de vital importância na medida de sua utilidade, como por exemplo, auferir a indenização por desapropriação de apenas um dos estabelecimentos empresariais, ou por rompimento de contrato de aluguel, ou por restrições de áreas de atuação de contrato de distribuição, ou de representação, ou ainda, identificar a parte positiva de uma determinada linha de produtos, apartada de outras linhas ou segmentos que eventualmente estejam com valores nulos. Muitas são as utilidades, principalmente para se evitar o enriquecimento ou o empobrecimento sem causa. Em se tratando do reconhecimento do fundo de comércio autodesenvolvido, diretamente nos balanços patrimoniais, no ativo não circulante intangível, também é necessário este reconhecimento por segmento e por estabelecimento empresarial, contas e controles individuais, para fins da aplicação do teste de recuperação anual.
As informações sobre o fundo de comércio são imprescindíveis para avaliar a capacidade de uma célula social gerar retorno sobre o ativo operacional de cada segmento gerador de receita ou de cada estabelecimento empresarial. Possibilitando aos utentes desenvolver modelos para avaliar e comparar o valor presente de futuros fluxos de superlucro ou utilidades entre células sociais e empresariais equivalentes.
Assim, conclui-se que estes rápidos comentários são de suma importância na efetividade da contabilidade brasileira e estão ligados a moderna teoria pura da contabilidade.
Este artigo tem como referente o livro deste signatário cujo título é: Fundo de Comércio. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2010.
Publicado em 08/12/2010.
Fundo de Comércio em Caso de Desapropriação. Valoração Via Pericia Judicial Contábil
/em Artigos /por Zappa HoogProf. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog
Resumo:
O artigo apresenta a realidade em que se insere a figura do “fundo de comércio em caso de desapropriação”, sob uma perspectiva da teoria pura da contabilidade, bem como sua valoração, que deve ser ancorada em um raciocínio lógico-científico de peritos-contadores.
Palavras-chave: Fundo de comércio. Método holístico. Desapropriações. Fato do príncipe.
Desenvolvimento:
A hipótese de desapropriação por interesse social urbano é aquela executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, e tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, garantir o bem- estar de seus habitantes e que as propriedades atendam a sua função social. Esta indenização será feita com prévia e justa indenização em dinheiro.
A desapropriação de uma sociedade empresarial, ou do seu estabelecimento, é uma alienação compulsória de bens ao poder público, que depende de avaliação, para uma justa indenização da desapropriação, por ser isto um direito do expropriado. O art. 5º do Dec.-lei 3.365, de 1941, definiu o sentido e alcance da categoria “utilidade pública para fins de desapropriação”. A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito, por força do art. 6º, do mesmo Decreto-lei, sendo que no preço da desapropriação deve constar o valor do Fundo de comércio – goodwill, por ser este o espírito do art. 31: “Ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado.”
A desapropriação gera a responsabilidade civil do ente público para uma indenização por danos, não somente por lucros cessantes ou relativas as instalações industriais ou comerciais, mais também ao fundo de comércio, pois deve considerar a atividade econômica. Esta indenização é pelos prejuízos causados ao particular, pela azienda pública, em decorrência da perda da propriedade, logo, cabe uma reparação integral, pois em caso contrário, frustrar-se-ia o princípio constitucional da justa indenização da propriedade. Desse modo, a indenização do valor do fundo de comércio, também atende o princípio do valor social do trabalho. Inclusive, tem um inquilino o direito ao ressarcimento do dano sofrido no seu fundo de comércio, em razão da desapropriação com a perda do lugar de seu comércio.
Esta perda pode ser parcial ou total. É parcial no caso do negócio, a “empresa,” funcionar em outro local, ou a desapropriação não alcançar as filiais, onde cabe pelo viés da ciência contábil uma indenização pelo rompimento de contratos de trabalho dos empregados e autônomos, e demais contratos, lucros cessantes e perdas por desmobilizações, além do fundo de comercial relativo e exclusivo do imóvel desapropriado. Na seqüência está sendo demonstrado o valor total do fundo de comércio e valores proporcional à parcela desapropriada.
Motivo pelo qual, é defensável a opinião contábil de que um juiz não deferirá a emissão provisória de uma posse, sem o prévio depósito do valor da justa indenização, nele incluído o valor do fundo de comércio apurado em laudo pericial elaborado por perito designado pela justiça, ou por parecer juntado a inicial ou na contestação, CPC, art. 427[1]. Portanto, para a posse, não basta o depósito do valor da indenização do imóvel, feito em favor do proprietário do imóvel; por ser vital e imprescindível também o depósito do valor do fundo de comércio, o qual poderá ser a favor do locatário ou do próprio proprietário do imóvel, caso este esteja explorando atividade empresarial no local.
As medidas econômicas corretivas ao fato do príncipe[2], para se obter um justo valor, considera-se além do fundo de comércio gerado principalmente pela aptidão do ponto comercial, o valor da terra e das edificações, o going value[3], o desmonte, o interesse[4] pela coisa que pode ser dividido em: i) valor das rendas e lucros cessantes e ii) por valor de afeição[5], o transporte, a reinstalação de maquinismos, o dano moral[6], as despesas com elaboração de laudo e contratação de peritos avaliadores, os juros compensatórios e moratórios e a correção monetária.
Salientamos que a mensuração do valor do fundo de comércio pelo método holístico com a inclusão do going value, decorre da epiquéia contabilística[7] para que a Justiça possa deliberar sobre os direitos postulados.
O valor do fundo de comércio, mensurado pelo método holístico, cujo critério de valoração consta da moderna literatura contábil[8] representa um resultado econômico futuro. É fruto ou atributo do conjunto de bens “estabelecimento, art. 1.142 do CC/2002’, que pode ser vendido, CC/2002, art. 95; ou desapropriado.
O método holístico por este signatário desenvolvido e apresentado na obra: Prova Pericial Contábil, teoria e pratica 8ª edição, Juruá, 2010, demonstra uma capacidade de predizer, se existi, o excesso de resultados positivos, logo o fundo de comércio, pois repetimos o experimento muitas vezes e confirmamos vários desfechos possíveis dentro das probabilidades previstas pelo método. Portanto, defendemos a aplicabilidade do método holístico como critério de valoração do fundo de comércio pela teoria pura da contablidade. Pois a maioria dos peritos contábeis com quem discutimos o método, se mostraram dispostos a aceitá-lo, precisamente porque coincide perfeitamente com os experimentos.
[1] O disposto no art. 427 do CPC, permite a juntada à peça primeira ou à contestação Pareceres Técnicos com opinião científica/contábil de forma elucidativa, a qual permite que o Juiz dispense as demais provas.
[2] FATO DO PRÍNCIPE – diz-se quando o próprio Estado, mediante ato lícito, como, por exemplo, uma desapropriação, ou quando modifica as condições de um contrato, provocando prejuízo a uma pessoa. O dito fato do príncipe é um ato do Estado, logo de forma genérica e não se dirige a uma pessoa específica, mas este ato, mesmo que por forma indireta ou reflexa pode ocasionar prejuízo a terceiros, pois o factum principis pode provocar uma paralisação de um negócio e consequentemente, por via automática, perda e danos, gerados pela imprevisibilidade do foto do príncipe.
[3] Em casos específicos de indenizações de fundo de comércio por fato do príncipe, pode surgir a figura do going value, que tem o sentido de indicar o valor da continuidade dos negócios pela sua perpetuidade. Ou seja, com o amparo no princípio contábil da continuidade. Logo tem o sentido de indicar uma série infinita, ou de duração muitíssimo longa, de fluxos de lucros dos negócios. Que deve compor o valor global estimado do negócio, logo no valor global estimado do negócio, temos o valor residual estimado do negócio, pós-período de mensuração do fundo de comércio. Portanto é o valor atribuído ao período que vai além do período de previsão do fundo de comércio, pela suposição de que o negócio continuará operando com as mesmas condições e sem investimentos novos. Este valor residual, continuidade, going value, é obtido pela divisão do valor presente do fundo de comércio do último ano da previsão, pela taxa anual de desconto, este é um complemento do método holístico de avaliação do fundo de comércio. E deve ser utilizado na valorimetria do fundo de comércio, para os casos de desapropriação, na hipótese de o negócio se tornar inexeqüível em outro local.
[4] Para se entender a categoria “interesse”, utilizamos como referência o Decreto-lei 3.365/41, art. 27, onde o juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, (…) o interesse que deles aufere o proprietário. Pois o interesse pode ser um gênero de duas espécies, a primeira; o sentimento de zelo, simpatia e empenho e a segunda; toda a vantagem ou proveito econômico, dito como proventos ou receita que cessará para o expropriado.
[5] O valor de afeição é subjetivo, e compõem valores de ordem moral e ética, pois envolvem sentimento de apego e afeiçoamento. É uma relação que determina a agregação ou a conexão de pessoas a coisas. A perda do valor de afeição implica na perda de prestígios econômicos, sociais, que pode ser em maior ou menor grau, pois sempre vai depender, do que isto representa na convivência; e de seu valor na ambiência em que estava inserido, pois o prestigio cria uma superioridade pessoal baseada no bom êxito empresarial, e que é admitida pela maioria de um dado meio social. Como exemplo acadêmico de um valor de afeição temos: Um a desapropriação de imóvel urbano, onde a pessoa física, proprietária do imóvel, explora atividade comercial junto com a sua família, esta atividade foi criada pelos seu bisavôs, que foi mantida pelo seus avôs e ampliada pelos seus pais, e atualmente representa um local seguro de trabalho para os seus filhos e netos; logo a afeição decorre do negócio desenvolvido pela sua família.
[6] O dano moral é uma conseqüência do espanto, e da forte emoção de perda, e até desarticulações comerciais. Contudo o dinheiro ou valor equivalente em dinheiro, tem uma função de remir ou expiar o agente expropriador e de satisfação ao desapropriado, por dano quase sempre psicossomático que gera seqüelas. Entendemos que o dano moral deve compor o valor da indenização, por estar em sintonia ao princípio da justa indenização.
[7] EPIQUÉIA CONTABILÍSTICA – representa toda forma de interpretação razoável ou moderada de uma lei, ou de um direito postulado em juízo ou de um preceito da política contábil. Logo temos a equanimidade ou disposição de reconhecer o direito de todas as pessoas envolvidos em uma relação com imparcialidade. Logo, afastada toda e qualquer influência ou interesse, evitando-se excesso por uma interpretação extensiva viciada ou polissêmica, para prevalecer a eqüidade.
[8] HOOG, Wilson A. Z. Prova Pericial Contábil – Teoria e Prática. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2010.
Este artigo tem como referente as obras: Fundo de Comércio. 2. ed. Curitiba: Juruá,2010. E Prova Pericial Contábil – Teoria e Prática. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2010.
Publicado em 08/12/2010.
O Perito Contador e sua Função Interpretativa. (Distinção Entre Lacuna e Silêncio Eloquente).
/em Artigos /por Zappa HoogProf. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog
Resumo:
Apresentamos uma breve análise sobre a importância de uma plena compreensão do sentido que se da às lacunas e aos silêncios legis, tidos como eloquentes. Para se evitar um desvio de prumo e nível em uma interpretação literal semântica, afastando-se o perigo de que tudo seja igual e conste em uma grande vala comum.
Palavras-chave:Lacuna. Silêncio eloquente.
Desenvolvimento:
O sentido e alcance da função pericial, passa pelo obrigação de uma interpretação literal semântica da normas, a luz de uma teoria pura da contabilidade, o que leva a necessidade de se ter uma perfeita compreensão do sentido e alcance das categorias: lacuna e silêncio eloquente, motivo pelo qual, passamos a descrevê-las.
- LACUNA é uma supressão legal sobre fatos contábeis ou negócios jurídicos, enfim, um “vazio” na lei, podendo esta omissão, silêncio na lei, ser suprida pela aplicação dos princípios gerais do direito e da contabilidade, pela doutrina, ou pela jurisprudência se existir, ou por fatores consuetudinários locais, ou pela ratio legis intenção ou espírito da lei como, por exemplo, a exposição de motivos, ou por analogia a outras leis e por fim, com o direito estrangeiro comparado e o bom senso. Salientamos que não existe lacuna no direito e sim nas normas positivadas, como exemplo, apenas para fins de fundamentação da nossa opinião, vejamos a Constituição brasileira de 1934, determinou ao interprete juiz, a aplicação do direto em seu art. 113, inc. 37: “Nenhum Juiz deixará de sentenciar por motivo de omissão na lei”, e esta regra, foi agasalhada por outras normas, como o a Lei de introdução ao Código Civil[1], e o Código de Processo Civil[2]. Desta forma, firma-se a plausibilidade da hipótese de que as lacunas na legislação, quiçá, possam ser intencionais, logo, fruto da omissão deliberada do legislador, ou involuntárias, por mera ignorância ou deficiência do legislador. Isto posto, embrionariamente, patrocinamos que a doutrina, é uma viripotente fonte subsidiária e supletiva a formação do direto contábil, tem dupla e viripotente força de supressão as omissões, quer pela integração[3] das normas positivadas, ou como a nascente da melhor interpretação[4], pois se trata de importante e reconhecido trabalho intelectual de professores e perito, que costumeiramente lastreiam a jurisprudência, norteiam os profissionais na concretização de uma norma, orientam o legislador na reformulação das normas, além de dar sustentação às teses nos doutorados as dissertações nos mestrados e as monografias nas conclusões dos cursos de bacharelado ou especialização. Um exemplo de lacuna, e a não previsão do registro do fundo de comercio internamente desenvolvido, qual pode ser escriturado, diante da lacuna.
- SILÊNCIO ELOQUENTE é o reverso da lacuna, e reside na essência da filosofia pura aplicada as interpretações da política contábil. Uma lacuna é a falta de uma previsão explícita, enquanto o silêncio eloquente é a previsão implícita através de uma não previsão. Ou seja, o silêncio eloquente é uma “não previsão” que representa a vontade que a hipótese não prevista, não seja alcançada pela norma. O silêncio eloquente é uma concepção de caráter jurídico contábil que se reveste de um propósito estratégico que tem significado oculto onde todos entendem. Trata-se de uma deliberada, consciente e proposital intenção de restrição. Em outras palavras, a lei pode conter ou evidenciar um silêncio eloquente e não um vácuo legislativo que possa ser preenchido por meio de interpretação dos magistrados. Como exemplo, a não previsão de despesas não operacionais no art. 187 da Lei nº 6.404/76, é um silêncio eloquente e não uma lacuna. Pois pela lógica, não se pode concluir que houve lacuna legislativa, mas sim um precioso silêncio eloquente do legislador que não quis aplicar detalhes sobre algo não provável, e que se tem como implícito, uma vez que o ratio legis responsabiliza o administrador por abuso de poder, desvio de direito e por atos contrários ao objeto social, pois é defeso aplicar recursos em atividades estranhas ao objeto social. Logo não existe a possibilidade e uma lógica para a figura de “despesas não operacionais”. O dever de probidade impede a aplicação de recursos em despesas não operacionais, logo não deve existir. Cabe destacar, que gastos com filantropia, educação, cultura e esportes, voltados à ambiência onde está inserida a entidade, são operacionais, pois vertem da função social da empresa, e dentro de uma aplicação com equilíbrio e lucidez, tem caráter operacional. Diferente de multas, nepotismo, ou outros gastos espúrios. Inclusive temos a figura de perda letra “b” do parágrafo primeiro do art. 187, que se distingue nitidamente da categoria de despesas operacionais.
[1] Art. 4º. “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direto.”
[2] Art. 126. “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direto”.
[3] A integração, tem o sentido de preenchimento de vazios normativos, logo não estamos falando de interpretação literal ou de qualquer espécie, mais sim de uma forma supletiva, capaz de reger adequadamente uma hipótese ou fato, que não foi expressamente regida pelo legislador.
[4] A melhor interpretação, evita a ambiguidade logo equívocos por sentido errado ou a polissemia mais de um sentido para o mesmo vocabulário jurídico contábil.
Este artigo tem como referente a Lei 12.305/10 que Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos e dá outras providências.
Publicado em 08/12/2010.
Perícia Contábil na Esfera Arbitral
/em Artigos /por Zappa HoogProf. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog
Resumo:
Apresentamos uma breve análise sobre o papel do árbitro, do perito e das possibilidades criadas no mercado da perícia contábil na esfera arbitral, considerando a atual aplicação e aceitação no meio profissionalizante, Lei 9.307/96.
Nesta resumida apreciação, buscamos contribuir com a formação de uma melhor doutrina, bem como responder as principais dúvidas dos que pretendem atuar ou eleger a arbitragem para a solução de eventuais conflitos. Para tanto serão demonstradas as principais vantagens da arbitragem.
Palavra-chave: Arbitragem. Árbitro. Perícia arbitral.
Desenvolvimento:
O conceito da arbitragem e a sua utilização como solução moderna de conflitos, tem sido investigada e usada em soluções de diferentes conflitos. Pois a partir de 1996, em decorrência da Lei 9.307, foram criadas as modernas normas sobre o Juízo Arbitral.
Atualmente temos um moderno tratamento legal e doutrinário ao Instituto do Juízo Arbitral, conferindo às partes a liberdade de escolha de árbitro, para a solução de possíveis controvérsias, sem a intervenção do poder estatal. Por isso e diante disso, os mais variados segmentos da indústria, comércio e associações criaram Câmaras de Juízo Arbitral onde avultam questões de perícia contábil.
Nessa situação especial admite-se que o Juiz seja o próprio perito. Na arbitragem as partes escolhem o árbitro e o procedimento a ser adotado, bem como determinam o prazo para a conclusão da arbitragem, sendo este processo protegido pelo sigilo. O árbitro pode ser uma ou três pessoas naturais, pode ser qualquer pessoa capaz, ou seja, aquela que goze de plena capacidade civil e de confiança das partes. A sentença ou laudo arbitral equipara-se à sentença judicial, porém não fica sujeita ao recurso ou à homologação do Judiciário. Logo, a perícia arbitral é aquela exercida sob o controle da lei de arbitragem.
A arbitragem é um pacto de livre vontade, firmado entre duas ou mais pessoas capazes, para a solução de suas eventuais polêmicas, com a intervenção de um ou mais árbitros, que possuem capacidades reconhecidas e delegadas pelos demandantes, para com base nessas capacidades, decidirem as polêmicas ou conflitos, sem a intervenção do Poder Judiciário, cuja sentença ou laudo arbitral tem a força de uma sentença judicial.
Obtém-se com a arbitragem um robusto e eficaz meio de superar a burocracia e formalidades implícitas ao Poder Judiciário, como a lentidão e inúmeros recursos, que são trocados pela praticidade de um meio de solução do conflito, muito mais rápido e eficaz, pois esse instituto impede a utilização de recursos, quiçá, meramente protelatórios. Além de uma economia, pela dispensa de honorários advocatícios de sucumbência.
O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita ao recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário, sendo condenatória, constitui título executivo.
A arbitragem é uma opção facultativa, pois podem as partes, livremente, eleger a arbitragem se quiser. Mas a partir da escolha da arbitragem, ambas as partes, estarão obrigadas a cumprir a opção e consequentemente o pactuado, não podendo propor ação judicial. A cláusula compromissória da arbitragem faz lei entre as partes e é irrenunciável. A cláusula compromissória dispensa a homologação da sentença arbitral por um magistrado ou autoridade judicial.
Sendo a arbitragem uma forma de solução de conflitos, prevista na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, logo, pode ser resolvida por arbitragem qualquer disputa ou litígio, que diga respeito a direitos, que possam ser livremente discutidos, causas civis, logo, estão fora do âmbito de aplicação da arbitragem questões que não se podem dispor como: as referentes ao nome da pessoa, estado civil, impostos, delitos criminais, questões que envolvem a justiça eleitoral e a trabalhista, as quais só podem ser resolvidas pelo Judiciário.
Para a validade da arbitragem é necessária uma convenção de arbitragem, a qual poderá ser revestida na forma de uma cláusula compromissória. Conforme segue neste exemplo:
“As partes de comum acordo elegem e submetem-se ao juízo arbitral nos termos gerais da Lei Federal nº 9.307/96, valendo este instrumento para os efeitos da cláusula compromissória (art. 4º) e o compromisso arbitral (art. 9º), formando a convenção de arbitragem, apta a instituir o juízo arbitral (art. 3º). Aplicando-se suplementarmente o regulamento da APEPAR no julgamento, para solucionar eventuais litígios ou dúvidas. Sendo este juízo arbitral, representado por três árbitros que compõem a Câmara de Arbitragem da Associação de Peritos, Arbitrados, Mediadores, Conciliadores e Interventores do Paraná. Sendo um dos três, indicado pela Câmara e os outros dois de livre escolha das partes”.
É perfeitamente possível que as partes fixem as regras e formas em que o processo arbitral será conduzido, para um caso específico. Onde o rito da perícia arbitral não ficará adstrito às regras de uma instituição arbitral, mas as disposições pactuadas pelas litigantes. Como, por exemplo, é possível que seja apresentado ao árbitro os pareceres dos assistentes periciais antes do laudo do perito do árbitro, assim o árbitro pode fixar para o seu perito, apenas os pontos controvertidos relativos aos pareceres dos assistentes.
Como também é possível que a perícia de arbitragem seja a do rito da justiça comum, que é aquela em que os árbitros e o perito fundamentando-se nas regras de direito usual constante do CPC.
Podendo também ser uma perícia por equidade[1], que é aquela em que o perito e os árbitros não estão vinculados as regras de direito processual, mais sim de acordo com seu notório saber e liberdade de entendimento científico. Naturalmente que isto não afasta o direito à livre defesa e ao contraditório. Para que o árbitro e o perito possam laborar por equidade, os litigantes devem realizar uma prévia e específica autorização. Nota-se aqui uma diferença com as demandas em ações judiciais, pois não pode o Juiz decidir por equidade, uma vez que deve observar a lei.
De muita importância é o fato de que a sentença arbitral estrangeira[2] será reconhecida ou executada no Brasil em conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos da Lei 9.307/96.
Esta moderna forma de solução de conflitos, esfera arbitral, não se confunde com a conciliação e nem com a mediação.
A conciliação é um meio de solução de controvérsias em que os litigantes, através do intermédio de um conciliador, resolvem a polêmica por si mesmos, mediante um acordo. O conciliador apenas auxilia as partes, fazendo sugestão de acordo.
E a mediação, que não faz sugestões de acordo, apenas procura aproximar as partes, identificando os pontos controvertidos para a facilitação de um acordo que seja razoável para ambas as partes.
O árbitro, assim como, o perito, deve ser independente em relação às partes, ser imparcial por não ter interesse no resultado da demanda; competente, diligente, probo e discreto; ser maior de 21 anos e capaz; e espera-se que seja especialista na matéria debatida, por exemplo, a questão envolve um problema em imóvel, o árbitro e o perito podem ser engenheiros, se for apuração de haveres, podem ser contadores. Cabe destacar que não é necessária a figura de um perito e de um árbitro, pois apenas uma pessoa com conhecimento sobre o assunto pode decidir a demanda. Isto representa uma grande economia de tempo e de dinheiro, uma vez que um perito em contabilidade pode também ser o árbitro e solucionar conflitos patrimoniais sem a interferência de Juízes.
Destacam-se quatro principais vantagens da arbitragem em relação à justiça comum, como segue:
a) a celeridade, ou seja, a rapidez na solução, uma vez que a arbitragem poderá solucionar a questão em um prazo fixado pelos demandantes e, se nada for previsto a respeito, por força da lei de arbitragem, será no máximo em seis meses; diferentemente do processo judicial, que pode levar muitos anos; a rapidez representa economia além de se reduzir o tempo de incerteza.
b) o sigilo, pois nada do que for discutido poderá ser divulgado, uma vez que os litigantes, o perito e os árbitros deverão guardar sigilo; diferentemente do processo judicial que é público; o sigilo protege a imagem dos entes envolvidos, evitando-se desgaste da personalidade;
c) a especialidade, pois o julgador pode ser um especialista na matéria e não no direito. Podendo com isto, ser dispensada a perícia, uma vez que o árbitro tem capacidade profissional para entender e decidir a questão pelo viés técnico. Naturalmente que algum conhecimento, ou seja, um mínimo em termos de proficiência jurídica é necessário, mais não essencial. A especialidade do árbitro é vital quando se tem em mira interesses econômicos, pois em nada adianta um árbitro doutor em direito sem uma visão profissionalizante, ou seja, sem um conhecimento de mercado sobre o assunto.
d) a livre escolha dos árbitros e das regras gera uma sinergia contribuindo para uma ação coordenada da lógica e dinâmica do mundo dos negócios, por estar regulada na confiança da especialização do árbitro. Destacamos um fato notório de que um contador especialista em balanços especiais para apuração de haveres, possui mais preparo tecnológico e científico para solucionar uma demanda relativa à resolução da sociedade entre sócios, do que um doutor em direito. Uma vez que o direito, assim como a matemática, a filosofia, a economia e outras, são disciplinas auxiliares[3] e a contabilidade é a essência do saber para uma apuração de haveres, como também é para uma demanda onde se apure as perdas, danos e lucros cessantes.
A rapidez, o sigilo, a especialidade e a livre escolha dos árbitros e regras, geram uma dinâmica pró-ativa, que impulsiona o mundo dos negócios, gerando e distribuindo riqueza.
As despesas com a arbitragem, inclusive os honorários do árbitro e do perito, são custeadas pelos demandantes, que poderão deliberar a respeito antes da decisão, como por exemplo, poderão estabelecer que sejam divididos na metade, ou que o árbitro decida a quem cabe o ônus final. Apesar de que o regulamento institucional de uma Câmara de Arbitragem, normalmente estabelece estas possibilidades.
Os efeitos de uma sentença arbitral são similares aos de uma sentença judicial, exceto pelo fato de que não existe recurso a uma instância superior, e poderá esta sentença, ser executada judicialmente, na hipótese da parte derrotada não cumprir o determinado. E justamente por não existir recurso a uma instância superior, é que muitos usuários preferem que a demanda seja decidida por três árbitros. Cabe destacar que o Poder Judiciário poderá ser provocado, em um prazo de até 90 dias, para anular uma sentença arbitral quando:
a) o árbitro estava impedido ou tinha algum interesse no resultado;
b) quando a sentença arbitral não tiver a devida fundamentação das razões do convencimento do árbitro ou quando não decidir toda a controvérsia apontada no pedido e na contestação;
c) quando a sentença for proferida fora do prazo, sem uma justificativa aceitável;
d) quando for comprovado que a sentença foi proferida por coação ou corrupção do árbitro; e,
e) quando não foi observado o princípio da ampla defesa e do contraditório.
Parece-nos que está diminuindo a tradição de se ver no Poder Judiciário a única autoridade eficaz, suprema e capaz de solucionar lides, uma vez que este dogma cultural, tido como obstáculo ao desvendamento da arbitragem, tende a se afastar, cedendo lugar à criação de uma mentalidade propícia à adoção da arbitragem, para os conflitos futuros e eventuais. Cabe um destaque ao inciso XXXV, art. 5º da CF, pois este representa um direito de se recorrer ao Poder Judicial e não um dever, ou seja, as pessoas não são obrigadas a aderir à proteção do Poder Judicial, pois podem usar da faculdade de procurar a solução para os seus litígios pela arbitragem.
A arbitragem gerou um efeito colateral altamente benéfico a toda a sociedade, pelo alívio ao Poder Judiciário das dezenas de milhares de ações, que com uma diminuição parcial, pode assim, melhorar o seu padrão de prestação de serviços à coletividade.
A arbitragem atualmente no Brasil possui uma grande aceitação e respeito, devendo ser vista como um mercado altamente profissionalizado e uma moderna conveniência de solução de conflitos de forma rápida, menos traumática e de maior satisfação.
[1] A equidade na esfera arbitral tem o sentido de uma disposição em reconhecer igualmente o direito de cada uma das partes, com base em conjunto de princípios imutáveis de justiça, que induzem o árbitro e o perito, a um labor com base nos seus saberes e na ética, ainda que em detrimento do direito positivado. Logo é uma posição avessa ao rigor da lei.
[2] Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional; e para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal.
[3] Nas disciplinas auxiliares a formação do contador, temos: direto societário, direito do trabalho, direito tributário que possibilitam uma noção geral da ciência jurídica. Que é completada pela operacionalização nas pessoas jurídicas das atividades de gerenciamento e implantação de políticas diretivas de tributos, encargos sociais e previdenciários. E na formação essencial, temos as disciplinas voltadas à riqueza aziendal.
Publicado em 03/12/2010.