Arquivo para o ano: 2019

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog[1]

 

Resumo:

    Uma indenização pela perda de uma chance, é um tipo que compõe o gênero danos e perdas, que entendemos estar incluído no âmbito das garantias individuais e fundamentais. Os danos que devem ser indenizados constituem as perdas patrimoniais ligadas: aos bens corpóreos e aos intangíveis, aos lucros cessantes, aos danos morais, e as perdas de uma chance. Nesta pesquisa trataremos mais precisamente sobre os danos vinculados à perda de uma chance, que deve considerar o histórico dos benefícios econômicos obtidos pela vítima no aproveitamento de chances, considerando os princípios da probidade, razoabilidade e proporcionalidade na obtenção de um resultado favorável, em decorrência da chance de um negócio ou de qualquer forma de oportunidade, seja ela de lazer, financeira, educacional, econômica ou patrimonial.

Palavras-chave: #Perda de uma chance. #Perícia contábil. #Dano emergente.

1. Introdução:

    Em prestígio à ampla defesa técnica e o direito de pedir a perda de uma chance, sem sombra de dúvida, constitui uma violação aos direitos das pessoas e ao princípio da dignidade, isonomia e equidade.

    E possui a garantia na Constituição da República Federativa do Brasil, letra “a”, inc. XXXIV, art. 5º da CF, em relação aos direitos e garantias fundamentais, o direito de petição em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A Constituição, então, é a garantia suprema que protege a parte nuclear das relações comerciais e humanas. Portanto, é imprescindível o reconhecimento ao direito subjetivo, de que o interesse pela oportunidade de uma chance deve ser protegido.

2. Desenvolvimento:

    Defendemos na nossa literatura[2] o direito de chance como um tipo do gênero “perdas e danos”, com o seguinte conceito:

 Entende-se por chance a probabilidade de se obter um benefício econômico, com a continuidade dos negócios (princípio contábil da continuidade).

No âmbito da ciência contábil, especificamente no ramo da perícia, o dano proveniente da perda de uma chance, é factível, como também, apresenta-se justo no que tange a expectativa de uma justa indenização, para se voltar a situação fática patrimonial existente antes do ilícito. A perda de uma chance é um tipo de dano que compõe o rol de danos implícitos no gênero “perdas e danos”, o dano por perda de uma chance, é diverso do dano moral, da perda do fundo de comércio e/ou do lucro cessante; e é medido pela probabilidade de proveito econômico que se obteria, caso não tivesse seu direito de chance cerceado ou impedido. Portanto, a precificação ocorre com base no princípio da probabilidade e o da razoabilidade.

     O termo “direito subjetivo” está sendo usado por este autor, como lastro ao direito de chance, no sentido daquilo que se acha subentendido, e consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que é consuetudinário nas relações empresariais ou humanas, pois a praxe dos relacionamentos deve estar baseada na boa-fé e na função social, motivo pelo qual, atribuem a alguém, o direito de chance, como um direito que consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as regras explícitas de um convívio pacífico e democrático atribuem a alguém como próprio.

   Sem adentrar nas questões vinculadas à supremacia doutrinária do direito natural em relação ao direito positivado. Defendemos que o direito de chance tem respaldo no direito natural ou no jusnaturalismo que é o ramo do direito moderno que  procura fundamentar o direito  e as obrigações, no bom senso, na racionalidade, na equidade, uma vez que o direito natural, tem o sentido de um juízo correspondente ao conjunto dos seus desdobramentos práticos vinculados ao direito e as obrigações naturais, pois tem como concepção avaliar as opções humanas com o propósito de agir de modo razoável e bom.

    É importante citarmos que entre os itens “danos diretos e os indiretos” inclui-se a reparação ao dano do direito de chance previsto na doutrina de WEINGARTEN^[3], conforme segue:

EL CONTENIDO DEL DECHO DE CHANCE (…) El derecho de chance es la probabilidad que tiene relación de causalidad con el hecho generador y que se incluye dentro de las consecuencias mediatas.

 (…)

 CLASIFICACIÓN DEL DERECHO DE CHANCE” (…) En cuanto a la clasificación del derecho de chance podemos establecer la siguiente, que desarrollaremos en capítulos posteriores: (…) d) El derecho de chance derivado de operaciones comerciales, financieras, etc^[4].

 (…)

La cuestión central es que los detractores de la reparación integral consideraban que el derecho de chance se encontraba dentro de las consecuencias imprevisibles y/o remotas respecto del dañador y su hecho dañoso, y especialmente en base a la responsabilidad subjetiva,

(…)

 EL DERECO DE CHANCE” (…) Para la determinación del derecho de chance debemos aludir al “principio de probabilidad”; se trata de una presunción que permite, sucedido un determinado hecho (relación de causalidad), establecer que de no haber existido podría haber acaecido una determinada consecuencia (un derecho económico futuro).

El derecho de chance está entonces ligado a dos cuestiones fundamentales: a) la primera, en qué momento aplicamos el principio de probabilidad; b) la segunda, la relación que el mismo poseía con la historicidad del hecho probable que estamos analizando.

(…)

EL PRINCIPIO DE PROBABILIDAD” (…) Cuando se señalan los “términos objetivos del marco exterior” se alude a que aún existen las condiciones para que el hecho pueda suceder; así por ejemplo, que continúen las situaciones económicas o sociales o no existan cambios que imposibiliten la producción de la chance, etc. (que en cada supuesto en particular analizaremos).

En lo concerniente a los “términos subjetivos”, se trata de establecer si el sujeto legitimado o los sujetos legitimaos activos, de no haber sucedido el hecho dañoso, se encontraban en condiciones al momento de solicitar ese derecho de chane; así por ejemplo, se encontraban capacitándose para un próximo ascenso y el daño impidió continuar con dicha capacitación.

    O mesmo doutrinador[5], diferencia de maneira cristalina, o direito de chance com o do lucro cessante. Pois, o direito de chance decorre da incapacidade de sobrevivência, logo, a inibição de uma oportunidade. Afirmando o doutrinador Weingarten, que não se pode confundir a causa com as suas consequências.

   A responsabilidade civil tem como regra geral a responsabilidade aquiliana^[6], que é a responsabilidade objetiva extracontratual, motivo pelo qual caracteriza-se a perda de uma chance quando a conduta de outra pessoa faz desaparecer a probabilidade e a razoabilidade de um evento que possibilitaria um benefício econômico futuro para a vítima. Motivo pelo qual, entende-se por chance a probabilidade de se obter um benefício econômico, com a continuidade dos negócios pelo aproveitamento da oportunidade (princípio contábil da continuidade).

    Essa concepção de responsabilidade extracontratual tem origem em atos, que levavam a compreender que uma ação ou omissão de uma pessoa que prive outra da oportunidade, ou seja, de uma chance, gera danos por inibição de uma chance.

     O valor da indenização, pela perda da chance, deverá ser fixado de forma equitativa, atentando também aqui para o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, em relação à privação da oportunidade de se alcançar o resultado útil, pois se espera que o quantum compensatório revelado, seja útil para que o julgador, que decide o direito e a obrigação das partes de acordo com os documentos juntados aos autos, pronuncie uma indenização justa.

    No âmbito da ciência contábil, especificamente no ramo da perícia, o dano proveniente da perda de uma chance é factível, como também, apresenta-se justo no que tange a expectativa de uma justa indenização, para se voltar a situação fática patrimonial existente antes do ilícito.

    A perda de uma chance, é um tipo de dano que compõe o rol de danos implícitos no gênero “perdas e danos”, constantes do CC/2002: “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

    A doutrina[7] separa o dano moral do dano pela perda de chance, conforme segue cópia in verbis: “Ele é diverso do dano moral e do lucro cessante. ”

3. Considerações finais:

    A demanda vinculada à perda de chance deve conter uma instrução probante que propicie condições ao perito de avaliar a cronologia histórica e econômica da vítima, o seu perfil e as condições razoáveis da probabilidade de se aproveitar a chance.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.  Brasília, DF: Senado, 1988.

______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

HOOG, Wilson A. Z. Prova Pericial Contábil. 16. ed. Curitiba: Juruá Editora, no prelo.

WEINGARTEN, Celia; GHERSI A. Carlos Daño al Derecho de Chance. Código Civil Y Comercial de La Nación. Nova Tesis Editorial Jurídica: Rosario, Santa Fe, Argentina.

 

[1]  Mestre em ciência jurídica, bacharel em ciências contábeis, arbitralista, mestre em direito, perito-contador, auditor, consultor empresarial, palestrante, especialista em avaliação de sociedades empresárias, escritor e pesquisador de matéria contábil, professor doutrinador de perícia contábil, direito contábil e de empresas em cursos de pós-graduação de várias instituições de ensino. Informações sobre o autor e suas obras: http://www.jurua.com.br Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/8419053335214376    E-mail: wilson@zappahoog.com.br   Site: www.zappahoog.com.br

[2] HOOG, Wilson A. Z. Prova Pericial Contábil. 16. ed. Curitiba: Juruá Editora, no prelo.

[3]  WEINGARTEN, Celia; GHERSI A. Carlos Daño al Derecho de Chance. Código Civil Y Comercial de La Nación. Nova Tesis Editorial Jurídica: Rosario, Santa Fe, Argentina, pgs. 95,97, 99, 103,104,105.

[4]  “En el ámbito de la elación contractual que vincula al agente con sus clientes, tiene aquél un deber específico de custodiar con suma cautela los intereses del inversor y de dar adecuada explicación de su gestión a quienes le entregan sus valores confiando en una administración adecuada de ellos. Las características propias de esa actividad ponen en primer plano la conducta que debe observar el agente, cuya responsabilidad se encuentra claramente alcanzada por la directiva”. CNCiv.y Com. Fed., Sala III, 31/5/2011, González Daniel c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios. MJJ67834.

[5]  WEINGARTEN, Celia; GHERSI A. Carlos Daño al Derecho de Chance. Código Civil Y Comercial de La Nación. Nova Tesis Editorial Jurídica: Rosario, Santa Fe, Argentina, p. 97.

[6]   A responsabilização aquiliana representa as obrigações, além das constantes no contrato, de reparar o dano causado por ato ilícito do tipo: abuso de poder ou de direito. Este tipo de responsabilidade extracontratual aquiliana é devido à Lei Aquília, uma Lei Romana de 286 a.C. Esta forma de responsabilidade civil enquadra-se na chamada teoria objetiva da responsabilidade civil, ou seja, responsabilidade sem culpa.

[7] Bruna Lyra Duque, Cesar Augusto Martinelli Fonseca. Artigo científico: A teoria pela perda de uma chance e a sua caracterização como dano emergente. http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10782

 

Publicado em 06/02/2019.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog^[i]

Resumo:

   No âmbito das ciências forenses, o labor de identificação e a correção de erros de cognição, contemporaneamente, são importantes para a busca de uma justiça justa.

   Tendo como referente a importância da valorização dos programas de educação e pesquisa, vinculados aos laboratórios de perícia forense-arbitrais, inclusive os vinculados à ciência da contabilidade, no que diz respeito à identificação de erros de cognição dos peritos. Apresentamos um breve estudo com o objetivo de colocar luz sobre o tema.

   Neste estudo, demonstraremos alguns tipos de deficiências, erros de cognição do perito, que podem ser encontrados no âmbito das perícias judiciais e arbitrais; e como tais carências cognitivas podem resultar em erros, e como estes erros podem impactar nos resultados de um laudo, e em decisões judiciais.

Palavras-chave: Responsabilidade dos peritos. Erro de cognição. Erros materiais. Perícia contábil. Omissão de cautela dos peritos. Laboratórios de perícia forense-arbitrais. Fraudes de peritos. Corrupções de peritos.

 

1. Introdução:

   Justifica-se esta abordagem pela necessidade de uma constante busca de uma utopia, ou seja, a situação de uma justiça justa.

   Os labores dos peritos assistentes indicados têm se destacado, ao permitir a identificação e a correção de erros de cognição na avaliação das provas, em especial, nos processos onde pessoas podem ser condenadas a pagar o reembolso de ações, ou uma indenização por danos, perdas e lucros cessantes, e até condenadas por delitos ou ilícitos que não cometeram.

2. Desenvolvimento:

   A responsabilidade e a imparcialidade dos peritos têm amparo nos princípios pétreos da teoria pura da contabilidade, da epiqueia contabilística e o da veracidade, pois o perito deve ser o guardião da fixidade e da verdade. Esta é a sua principal atribuição, até porque as demais decorrem desta. E toda forma de omissão de cautela de um perito pode implicar em erro de cognição deste, perante os litigantes, juízes/árbitros e dos peritos assistentes indicados para criticar o labor do perito nomeado, criticar não é falar bem ou falar mal, e sim, dizer a verdade sobre o resultado ou conclusão de um laudo.

   Este estudo reflete a experiência deste signatário, durante mais de 30 anos de atividade sendo que nos últimos 20 anos, também ocorreu simultaneamente a produção literária de mais de 40 obras, e a sua participação, como perito nomeado ou indicado, em mais de três mil perícias. O objetivo deste estudo é o de promover uma reflexão na comunidade pericial brasileira.

   A maioria das experiências vivenciadas ocorreu por um ou pela combinação dos seguintes procedimentos de cautela:

1) Ações no laboratório de perícia para a identificação de erros: detectar, mensurar e denunciar via parecer; com lastro em procedimentos de ceticismo, tais como: “houve erro?”, “qual foi a causa? ”, “quais foram as consequências? ”;

2) Identificação das possíveis fontes do erro do perito: fraude, método inadequado e limites da tecnologia de investigação;

3)  Riscos sistêmicos à própria função, que podem ocorrer: no momento da coleta de livros dos relatórios, das conciliações dos saldos das contas ativas e passivas, no suporte documental da escrituração, etc.; na análise e interpretação dos indícios, das evidências, e nas interpretações das provas produzidas pelos litigantes, que podem resultar em um erro de cognição. A ocorrência de erro em apenas uma destas etapas pode comprometer o resultado final de todo o labor e do conjunto probatório, com possíveis prejuízos à pronúncia do juiz, em relação aos direitos e as obrigações das partes;

4) Indução do perito ao erro, que pode ser pela criação de uma falácia[1] ou de um paralogismo[2] e até mesmo, por ação delituosa pela via de um sofismo.

   Os erros existem por motivos que estão provavelmente ligados:

• Às ideologias;
• À ética;
• Aos pré-julgamentos;
• Às parcialidades e
• Interesses pessoais, econômicos e difusos,
• À ignorância técnica-científica contábil,
• À falta de especialização de todos os peritos e à falta de estudos avançados sobre o tema, e/ou outras características do sistema de graduação dos peritos,
• E limitações para uma ampla defesa e contraditório;

   Salvo os pedidos, via quesitos de esclarecimentos, não é incomum falar de erros periciais, seja de cognição ou materiais, no âmbito acadêmico ou no próprio sistema CFC/CRC, e associações de peritos.

   Além disso, há as raras ocasiões onde laudos de peritos oficiais que foram confrontados com laudos de peritos assistentes, resultou em uma segunda perícia ou discussões em audiência (sustentação oral) sobre a ocorrência de erros. Podemos concluir, que na ausência de discussões acadêmicas e doutrinárias sobre erros de cognição e/ou erros materiais, é como se a dificuldade de se provar a verdade, sequer existisse, e o perito do juiz que é um ser humano, nunca errasse.

   Em contrapeso, não é necessário muito esforço para constatar a existência de diagnósticos periciais divergentes; em três testes efetuados em laboratórios de perícia (perito do juiz, perito do requerente e o perito do requerido) com base nos mesmos dados, fundamentados na mesma doutrina e na mesma técnica. A questão é: o que poderia explicar que três perícias tivessem chegado a resultados opostos examinando o mesmo corpo probante? Como exemplo: a mensuração de lucros cessantes utilizando-se a métrica da margem de contribuição pelo método direto.

 

O erro de cognição como a principal, mas não a única causa:

   À título de exemplo acadêmico, uma precificação via fluxo de caixa descontado, onde o perito prevê como certo um evento positivo projetado para o futuro, sem evidências concretas que o justifiquem. O perito reage às críticas, como se sua expectativa de resultado positivo de caixa, predileções sobre o futuro, já fosse um fato estabelecido da realidade. Pois, os erros cognitivos são distorções negativas da realidade. Trata-se de um tipo de sentimento e pensamento despertado pela situação e influenciará no que o perito sente. Ideias ou conclusões automáticas podem ser verdadeiros ou falsos quanto há uma situação concreta constante dos autos. Tomar um simples evento, PIB anual, e generalizá-lo pela repetição para todos os anos como algo padronizado que ocorrerá continuamente, é um erro de cognição, ocorre quando não damos à devida atenção a um histórico e as probabilidades da repetição do evento. A tendência a antecipar que o PIB será constante, sem qualquer fundamento para tal, ou seja, sem dispor de provas para corroborá-la é um fato preocupante, quando se pensa em erros de valorimetria.

Atitudes de combate ao erro:

   A minimização das chances de ocorrências de erros é possível pela via da capacitação e especialização de peritos, asseguração de testes em laboratórios independentes, produção de novas literaturas especializadas nos mais variados tipos de perícias contábeis, e a atualização de métodos e o aperfeiçoamento dos processos.

  A “cognição do perito” significa um conhecimento acertado de algo posto sob exame. Logo, o ato cognitivo é ato de inteligência, e de compreensão dos fatos. Portanto, é possível afirmar que se trata de uma atividade do perito, que consiste em examinar com a maior precisão possível os documentos e fatos vinculados ao direito e/ou obrigações postulados em juízo, e postos sob sua apreciação para um exame laboratorial, com o propósito de que os compreenda e possa emitir um diagnóstico, via laudo pericial, dizendo se o resultado do exame deu positivo ou negativo para aquilo que se pretendia provar em juízo.

  Existem situações, em que, dada a fé pública atribuída ao perito, os erros de cognição, apenas e lamentavelmente, são combatidos com eficiência probante, através de uma junta de peritos, ou de um júri técnico.

  Os erros dos peritos, em especial os de cognição, podem ser consequência de variados fatores, que podemos combater, tais como:

1. Falta de treinamento;
2. Juízo de valores em detrimento do juízo científico;
3. Falta de fundamentações doutrinárias dos laudos e pareceres, e o uso de termos que podem gerar interpretações polissêmicas ou ambíguas;
4. A ausência de competência para uma determinada tarefa;
5. Fatores humanos como distrações, cansaço ou stress os quais afetam a vigilância, a memória e a capacidade de interpretações dos atos e fatos, entre outros, e vários tipos de viés cognitivo;
6. Problemas de método que podem estar ligados a ausência de análises técnicas ou análises científicas, erros de medida sistemáticos, e também do emprego de métricas inadequadas;
7. Falta de independência e liberdade de juízo científico, sem que isto resulte em embargos às leis, às doutrinas, e às determinações judiciais/arbitrais;
8. Falta de conhecimento das teorias contábeis, teoremas e princípios;
9. Conclusões precipitadas, antes de se analisar as alegações, documentos e fatos de todos os litigantes.

Fraude e a corrupção de peritos:

    Já a fraude, a corrupção, e toda a forma de imparcialidade, decorrente de uma vontade intencional do perito, podem ocorrer com a falsificação de documentos, a supressão ou adulteração de evidências ou indícios, a elaboração de laudos sem a realização proposital de exames de testabilidade dos fatos denunciados, e até mesmo a interpretação errônea e tendenciosa de resultados de forma proposital.

3. Conclusão:

      E por derradeiro, para se minimizar os erros, em especial os de cognição, é deveras importante a valorização dos programas de educação e pesquisa, vinculados aos laboratórios de perícias forenses arbitrais, principalmente os voltados à ciência da contabilidade.

   Concluindo-se, pela necessidade da aplicação e leitura do Código Deontológico da Perícia Contábil, e que os peritos nomeados e os indicados são responsáveis pelo combate ao compliance, ou seja, as omissões de cautela.

    E por fim, informamos que este artigo foi parafraseado a partir do nosso livro: Prova Pericial Contábil. 16. ed., Curitiba: Juruá Editora, no prelo.

 

REFERÊNCIAS:

HOOG, Wilson A. Zappa. Prova Pericial Contábil. 16. ed., Curitiba: Juruá Editora, no prelo.

 

[1] FALÁCIA – na lógica, assim como, na retórica, surge a figura da “falácia”, que é um argumento logicamente inconsistente, ou falho na capacidade de provar o que se alega. Logo, a falácia é algo invalidado. Deve ser afastada terminantemente pelo perito. A falácia é algo tido como putativo por ser ou representar argumentos que se destinam à persuasão por terem uma miragem de válidos, criando convencimento para grande parte do público, apesar de conterem indução ao erro, mas não deixam de ser falsos por causa da sua aparência.

[2] PARALOGISMO – [do gr. paralogismós] indica um raciocínio involuntário que não é válido, e não é intencionalmente produzido para enganar. Caso seja voluntário o raciocínio falso, temos um sofisma. Um paralogismo indica uma reflexão por um raciocínio que não é válido, ou seja, equivocado, mas que tem aparência de verdade. O paralogismo é diferente de sofisma. Pois, o paralogismo não é produzido intencionalmente para enganar e o sofisma é intencional.

ⁱ Informações sobre o autor e o seu currículo podem ser obtidas no seu sítio eletrônico: ‹www.zappahoog.com.br›.

 

Publicado em 22/01/2019.