A Prova a Favor ou Contra a Existência de Lucro Cessante. Realidade e Perspectivas para os Peritos Contadores.

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog[i]

 

 

   Os estudos continuados, sobre as situações vinculadas às provas a favor ou contra a existência de lucros cessantes e a sua valorimetria, geram perspectivas de grande magnitude para os peritos, árbitros, juízes e advogados, e na ambiência das pesquisas realizadas no nosso laboratório de perícia forense-arbitral, surgiu a oportunidade de apresentar uma reflexão em relação a esta importante tema, “prova contábil”, como segue.

    Os registros contábeis fazem prova a favor ou contra o seu titular, especificamente quanto à hipótese da prova é a existência ou não de lucros cessantes, o entendimento do Laboratório de Perícia Forense-arbitral Zappa Hoog & Petrenco, é no sentido de não precificar a indenização por lucros cessantes sem comprovação contábil  hábil da sua existência de forma razoável, por conseguinte,  deve ser rejeitado as miragens de lucros hipotéticos, remotos ou imaginários, incluídos nessa categoria aqueles lucros que supostamente seriam gerados pela rentabilidade de atividade, cuja probabilidade e proporcionalidade a receita, não foi comprovada  com uma asseguração contábil. Até porque, meras conjecturas sobre o futuro, não são elementos contábeis probatórios.

   Com especial destaque surgem os registros contábeis maquiados, os quais configuram a abominável figura da torpeza[1], que  não pode, em nenhuma hipótese, ser alegado ou aproveitado por quem tenha dado causa a ele, pois quem apresenta na fase instrutória probante, ou seja, nos autos de um processo, um balanço de resultado econômico desfavorável por maquiagem ou evasão tributária, não pode alegar erro, como, por exemplo: omissões ou inclusões de dados, como a falta de registros de receitas, ou inclusão de despesas/custos impróprios, para justificar o pedido de indenização de lucros cessantes afastando a prova que fez contra si mesmo. Sem embargos ao fato de que quem apresentou na instrução processual, um balanço maquiado não pode dele se beneficiar, por ser isto uma questão pacificada, já que a ordem jurídica não chancela exercício jurídico inadmissível (art. 187 do CC/2002), o que significa a obrigação da adoção de comportamento lastreado na boa-fé e na ética; temos o direito do outro litigante que pode arguir a falsidade deste balanço de resultado econômico, nos termos dos art. 430 e seguintes do CPC/2015.

    O ônus da prova da existência de lucros cessantes é de quem afirma o fato, pois trata-se de um acontecimento constitutivo do direito pleiteado. A ausência contábil da comprovação dos lucros cessantes, representa um fator extintivo do direito de quem pleiteia a indenização, por isso, é importante um suporte de um perito contador especializado no tema antes da propositura da ação para fazer um parecer e avaliar o corpo de provas existente.

    Em caso de implantação de um novo negócio, ou uma startup, situação em que não existem registros contábeis anteriores ao evento, portanto, se utiliza um estudo de viabilidade econômico-financeira para a valorimetria do lucro cessante, ou eventual avaliação comparativa por múltiplo[2], desde que este estudo de viabilidade seja factível em função dos princípios da epiqueia contabilística, da razoabilidade, da proporcionalidade e da probabilidade.  Vale lembrar que a ausência de registros contábeis, onde se pode aplicar critérios de arbitramento do lucro em função do RIR/2018, embora válido, útil e factível por ser uma presunção legal, é algo totalmente distinto de uma contabilidade onde se faz prova substancial contra ou a favor de quem pleiteia a indenização por lucro cessante.

    É fato axiomático que um parecer de precificação de lucros cessantes, para embasar a inicial ou a contestação, nos termos do art. 472 do CPC/2015, faz a diferença, pois é um documento elucidativo prévio. Não se trata de uma etapa obrigatória, é facultativa, é será executado como uma melhor estratégia jurídica técnica que faz toda a diferença, quando se pretende obter justiça e evitar ou minimizar riscos de honorários de sucumbência.

    Está pacificado pela doutrina, ou seja, é um fato notório o entendimento de que a Justiça não alberga dano relativo ao lucro cessante potencial, ilusório ou hipotético.

    E por derradeiro, a leitura de uma boa doutrina específica e clássica em relação ao tema, faz toda a diferença na valorimetria de uma justa indenização. Indicamos o nosso livro: HOOG, Wilson A. Z.  Perdas, Danos e Lucros Cessantes em Perícias Judiciais. 7. ed. Curitiba: Juruá 2021, o qual está sendo utilizado nos Programas de Educação Continuada do Sistema CFC/RC’s.

 

[1] TORPEZA – um ato torpe, pelo viés da ciência da contabilidade e jurídica, é um negócio viciado por fraude, desonesto e que se afasta da razoabilidade e da boa-fé. A boa-fé no mundo dos negócios é algo comutativo, pois trata-se de uma obrigação recíproca a que se obrigam todos de forma equivalente.  E a torpeza não pode ser alegada ou aproveitada por quem tenha dado causa a ela. E em situações que envolvam processos judiciais ou arbitrais, quem deu causa à torpeza poderá ser condenado à litigância de má-fé. Portanto, um ato torpe é aquele praticado em sentido contrário à lei, à revelação da verdade real, à ética e à função social da propriedade. Ao agir com torpeza, a pessoa tem, ou deveria ter, conhecimento do mal que pode causar a outrem. Agindo assim, com desonestidade, fere os princípios da boa-fé, da probidade, que regem os negócios jurídicos. Não se admite em um Estado Democrático de Direito, a penalização de uma pessoa sem se comprovar a conduta torpe, o nexo de causalidade, e o resultado pretendido.  É fato incontrovertido que a ordem jurídica não chancela exercício jurídico inadmissível (art. 187 do CC/2002), o que significa a obrigação da adoção de comportamento ético das partes de uma relação contratual, negócio jurídico, pontualmente no exercício de direitos, o parâmetro do princípio da boa-fé, o que veda o abuso de direito ou de poder, pois em todos os negócios jurídicos busca-se uma conduta baseada na confiança, na função social, na dignidade, na lealdade e com a intenção à boa-fé, confiança e informação correta, sem a abominável onerosidade excessiva para uma das partes em detrimento da outra. Aplicando-se nas relações jurídicas o princípio do venire contra factum proprium, princípio que veda o comportamento contraditório e imprevisto que pode causar surpresa na outra parte, portanto, temos o axioma de que “ninguém pode comportar-se contra seus próprios atos”. Por exemplo, um aumento ou diminuição  da receita, pela via da violação da norma que disciplina a demonstração do resultado de um exercício, não pode ser usada posteriormente por quem busca se beneficiar da própria torpeza, neste exemplo, envolvendo a Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) para a precificação de lucros cessantes, temos a situação de abuso verificado quando uma pessoa viola uma norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito desta violação em uma demanda judicial ou arbitral, porquanto, o dever de probidade deve ser observado em todas as fases, seja anterior ou posterior a do processo judicial ou arbitral. Outro exemplo, é a situação de passivo fictício ou de caixa dois em balanços para a apuração de haveres ou deveres, pois a sociedade que vai pagar haveres, não pode se beneficiar de balanço com passivos fictícios ou com omissão de caixa dois, pois tal fato gera enriquecimento sem causa, ou seja, quem busca indenização por lucro cessante, não pode pedir a inclusão de caixa dois, e quem vai pagar haveres de sócios, não pode exigir a precificação sem o caixa dois e seu efeito em fundo de comércio. (HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil. 12. ed., 2023 no prelo.)

[2]  COMPARAÇÃO POR MÚLTIPLOS (§ 4° do art. 4° da Lei 6.404/1976) – é um critério de avaliação, cujo conceito foi desenvolvo em parceria com o Prof. Everson Luiz Breda Carlin: “A avaliação relativa (ou por múltiplos de mercado) parte do princípio de que ativos semelhantes devem (ou podem) ter valores semelhantes. Na avaliação relativa, busca-se determinar o valor de ativos com base na precificação de empresas similares (ou ativos similares) no mercado. Este método de avaliação procura avaliar a empresa por meio da comparação com parâmetros de outras empresas similares sob a premissa de que empresas, mercados ou ativos semelhantes devem ter valores muito próximos. O cálculo do valor de uma empresa por este método de avaliação relativa é também conhecido como método dos múltiplos de mercado. Esta metodologia consiste na obtenção de valores médios de bens equivalentes negociados no mercado e na utilização desses valores como referência ou justificativa para os preços pedidos por outros bens para se determinar o valor de uma empresa que consiste em encontrar outra empresa idêntica, ou pelo menos comparável, obter seus múltiplos e aplicá-los aos parâmetros da empresa analisada. Neste método, devem ser observados três passos essenciais da avaliação relativa: (i) identificação de ativos comparáveis que sejam precificados pelo mercado; (ii) classificação dos preços de mercado, em relação a uma variável comum para gerar preços padronizados que sejam comparáveis, e (iii) adaptação das diferenças entre os ativos, ao comparar os seus valores padronizados.” (HOOG, Wilson A. Zappa. Dicionário de Vocabulários da Lei das Sociedades Anônimas – Lei 6.404, de 15.12.1976. Curitiba: Juruá, 2022.)

 

[i] Wilson A. Zappa Hoog é sócio do Laboratório de Perícia-forense arbitral Zappa Hoog & Petrenco, perito em contabilidade e mestre em direito, pesquisador, autor da Teoria Pura da Contabilidade e suas teorias auxiliares,  doutrinador, epistemólogo, com 49 livros publicados, sendo que existe livro que  já atingiram a marca da 17ª edições.

 

REFERÊNCIAS

HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2023, no prelo.

______. Perdas, Danos e Lucros Cessantes em Perícias Judiciais. 7. ed. Curitiba: Juruá 2021.

______.Dicionário de Vocabulários da Lei das Sociedades Anônimas – Lei 6.404, de 15.12.1976. Curitiba: Juruá, 2022.

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.)

______. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.

 

As reflexões contabilísticas servem de guia referencial para a criação de conceitos, teorias e valores científicos. É o ato ou efeito do espírito de um cientista filósofo de refletir sobre o conhecimento, coisas, atos e fatos, fenômenos, representações, ideias, paradigmas, paradoxos, paralogismos, sofismas, falácias, petições de princípios e hipóteses análogas.

 

Publicado em 22/02/2023.

PARECER PRÉVIO PERICIAL CFC NBC TP 01 (R1), DE  2020 REALIDADE E PRESPECTIVAS PARA OS PERITOS  

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog[i]

 

   O estudo das situações vinculadas à emissão de um parecer prévio, que está explícito na  normativa do CFC NBC TP 01 (R1), de  2020, na ambiência de um laboratório de perícia forense-arbitral, nos proporciona a oportunidade de apresentar uma reflexão em relação a esta importante peça contábil ímpar, como segue.

   Um parecer pericial prévio emitido pelo perito assistente, indicado nos autos, em primeira vista, é um ato probante unilateral deveras relevante para o perito nomeado. O parecer prévio está previsto na Norma Brasileira de Contabilidade, NBC TP 01 (R1), de  2020, item 22 (e)  “(…) os assistentes técnicos podem entregar ao perito nomeado cópia do seu parecer prévio, planilhas ou memórias de cálculo, informações e demonstrações que possam esclarecer ou auxiliar o trabalho a ser desenvolvido pelo perito nomeado, assegurado o acesso ao outro assistente”. Eis o dever de cooperação previsto no art. 6º do CPC/2015, que  está voltado eminentemente para ambos os assistentes indicados no autos. Portanto, a prova pericial contábil é produto de uma atividade cooperativa triangular, composta pelo perito do Juiz e os indicados pelos litigantes, que exige deste trio, uma postura, de boa-fé.

   É fato axiomático que um parecer prévio, deve contemplar as respostas a todos os quesitos (do Juiz, do Promovente e da Promovida) e deve  ser entregue ao perito ou juntado aos autos do processo antes do início da perícia, com o objetivo de contribuir com o trabalho do perito nomeado e evitar eventuais interpretações ambíguas ou polissêmicas, paralogismos e falácias. Não se trata de uma etapa obrigatória, é facultativa, é será executado caso componha uma melhor estratégia jurídica técnico-contábil elevada, mas faz toda a diferença, quando se pretende obter justiça.

   Não se pode embaralhar os conceitos de: laudo do perito nomeado ou indicado pelo julgador, com o parecer prévio, e muito menos com o parecer de manifestação do laudo do perito. Como seguem os conceitos:

 

PARECER CONTÁBIL PRÈVIO – como relatório probante material, está compreendido na extensão e profundida da expressão, “Todos os meios hábeis e moralmente admitidos pela ampla defesa e pelo contraditório, são plausíveis para a demonstração da verdade e convencimento do julgador”. O termo significa uma pronúncia técnico-científica opinativa de um laboratório de perícia ou de um perito que revela a sua apreciação técnico-científica sobre atos ou fatos, que serão alegados em uma demanda judicial, arbitrária ou administrativa, os quais foram submetidos a exame probatório por testabilidade. O termo “prévio”, traz a ideia a imagem de que o parecer contábil prévio, é uma prova pré-constituída, ou seja, emitido antes de uma perícia contábil que é uma prova pós-constituída. Um parecer prévio é um dos mais importantes resultados de um processo investigativo desenvolvido por pessoas com independência funcional e de juízo científico. Este relatório, parecer contábil prévio constitui uma peça probante fundamental de controle externo independente, pois subsidia as pretensões de um litigante, com os elementos técnico-científicos de que necessita para convencer o julgador acerca do direito alegado ou violado. O parecer contábil prévio é uma fonte de informação independente, elaborada por um órgão ou técnico autônomo, que tem como incumbência auxiliar os litigantes na tarefa de sustentação científica de suas pretensões jurídicas, sejam elas: contábeis, financeiras, econômicas, operacionais e/ou patrimoniais. os pareceres contábeis prévios anexos a um pedido e a um contra pedido permite a simetria entre duas perspectivas, a jurídica e a contábil, estas pronuncias independentes permitem ao julgador que o caráter saneador de um processo seja dotado também de um caráter técnico-científico no que diz respeito aos pontos controvertidos. O nosso fluxo de pensamento doutrinário, que imputa uma possibilidade de viés decisório probante, ao parecer contábil prévio, em sentido amplo, decorre do seu caráter técnico-científico, de cooperação para a descoberta da verdade, da boa-fé, da deontologia, da independência do perito, da possibilidade da testabilidade das conclusões nele grafadas, estando nestas qualidades os contornos de sua real importância como elemento de prova. Este viés decisório probante do parecer contábil prévio, leva a três conclusões importantes. A primeira consiste no fato de que o julgamento, só poderá ocorrer após a submissão destes pareceres ao contraditório, por ser isto indispensável ao julgamento. O momento do contraditório, por parte do promovido, é o da sua citação para falar sobre a inicial e os seus anexos. A segunda é a que estes relatórios, por serem prévios, e emitidos com antecedência a existência da demanda, mas, com o fim de subsidiar ela de forma probante, seja o pedido e/ou o contra pedido, portanto, deles devem derivar o julgamento final de mérito, cuja competência é exclusiva do julgador. E a terceira conclusão decorre da liberdade do convencimento do julgador, regra que não vincula o julgador aos pareceres contábeis prévios, mas a decisão pela sua não observância exige a demonstração de sua desconsideração, pois é necessária uma fundamentação por parte do julgador para desconstituir o parecer prévio. E uma simples desconsideração genérica não afasta a prevalência do parecer prévio, pois é fato notório que a não observância do que dispõe o parecer prévio, requer uma efetiva motivação explanada pelo julgador. (HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil da Retaguarda à Vanguarda. Contém os conceitos das IFRS. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2023.)

LAUDO PERICIAL – o laudo é a peça escrita, na qual os peritos contábeis expõem, de forma circunstanciada, as observações e estudos que fizeram e registram as conclusões fundamentadas da perícia. O laudo pericial contábil judicial é uma sólida protensão[1] científica tecnológica, sob a forma de diagnóstico[2] para auxiliar o fabrico[3] da sentença que será proferida pelo magistrado. Em decorrência desta definição, obtemos a figura do enérgico perito, com uma opinião viripotente[4] sobre os pontos controvertidos, para estribar a fala do Juiz, pois, em caso contrário, um perito coveiro que enterra o direito das partes com uma opinião frouxa[5], teremos uma sentença fragmentada ou sem amarras científicas, que pode desmoronar, ser reformulada à primeira manifestação contrária, pela parte que se considerou prejudicada, que invoca o “direito de espernear”, jus sperneandi, que, às vezes, além de ser usado, é também abusado. Estamos nos referindo à ampla e irrestrita defesa, como a beleza do contraditório, ampla defesa e demais garantias constitucionais. (HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil da Retaguarda à Vanguarda. Contém os conceitos das IFRS. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2023.)

PARECER TÉCNICO – O parecer técnico, que a bem da verdade deveria ser chamado de tecnológico, tem como limite o objetivo da perícia, quando se trata de opinião sobre o laudo do perito nomeado ou elemento da inicial ou contestação, art. 472 do CPC/2015, quando juntado no início da demanda. Pode ser uma manifestação científica sobre o laudo do perito do Juiz, nos termos do parágrafo único do art. 477 do CPC/2015.As normas de planejamento, execução e procedimentos seguem os procedimentos consuetudinários da perícia contábil. É na peça escrita que o perito-contador assistente revela de forma clara e objetiva o resultado de seu trabalho: “pesquisa, análise, diligências etc.”. Certificando se o laudo do perito está correto ou não. No caso de incorreção do laudo do perito, o assistente deve demonstrar precisamente qual o equívoco do perito do Juiz e qual é a resposta correta. Lembrando que impugnações genéricas ao laudo do perito, são mero jus sperneandi, portanto, não produzem efeito. O parecer serve de subsídios ao patrono da parte contratante, como opinião técnico-científica contábil. A preparação do relatório é de exclusiva responsabilidade do perito-contador assistente, onde estão incluídos somente os aspectos científico-contábeis, pois a defesa não cabe ao assistente, e sim, ao advogado. (HOOG, Wilson A. Z. Prova Pericial Contábil – Teoria e Prática. Revista e Atualizada com a NBC PP nº 1 (R1), e a NBC TP nº 1 (R1). 17. ed. Curitiba: Juruá, 2022.)

 

   O efeito desta diferenciação é deveras importante, pois está vinculado aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

   Não podemos negar que: o parecer prévio é um conceito inovador vinculado à atuação contemporânea dos assistentes indicados. Inclusive para colocar luz sobre eventuais tentativas de um litigante de arriscar se beneficiar de sua torpeza[6].

    A realidade fática é que à luz da Teoria da Eficiência da Prova Pericial que é uma das teorias auxiliares à Teoria Pura da Contabilidade. O parecer prévio é um meio de manifestação pericial diferenciado e de vanguarda, onde as  perspectivas são de uma ampla utilização em benefício dos utentes e principalmente da justiça, pois  acredita-se em um desempenho mais viripotente dos assistente técnicos, ao considerar a utilização dos pareceres prévios, além de se evitar esclarecimentos do perito do juízo, obtendo com isto uma propulsão científica na magnitude da prova pericial contábil, ampliando-se o espancamento científico dos pontos controvertidos de um litígio.

    E por derradeiro, defendemos que o parecer prévio, é o mais importante dos instrumentos de Transparência e Clareza[7] aplicado na revelação da verdade real.

 

[1] A protensão científica tecnológica contábil são as amarras de uma força tecnológica e científica que vão dar sustentação a uma outra força maior, ou diferente, que há de vir, a sentença. Representa o processo pelo qual se aplica a certificação, fundamentação da razão de uma opinião, via laudo, sobre fato pontuado nas entranhas de uma demanda judicial, que ordena e interpreta fatos científicos contábeis para evitar que a sentença seja ultra petita ou extra petita.

[2] Como na medicina, a patologia estuda os casos anômalos; na contabilidade, a perícia contábil, que é uma especialidade, também caracteriza uma autêntica patologia contábil, a qual pode revelar, com toda a segurança, o montante dos haveres, como exemplo: uma resolução de sociedade empresarial.

[3] Fabrico representa o produto laborado ou gerado pelo elevado e imparcial julgamento obtido via apreciação e amplo exame que tende à verdade real, se for possível, se não, pelo menos, à verdade processual.

[4] Opinião viripotente do erudito de confiança do Juiz é uma certeza enérgica e vigorosa, que se espera seja respeitada sobre pontos controvertidos em uma demanda, naturalmente sujeita ao contraditório científico, que são as opiniões, pareceres dos ilustres peritos assistentes indicados pelas partes.

[5] Sem energia científica, razões de uma certeza e fundamentação com liberdade de juízo acadêmico, mole, desprovido de axioma contábil e coerência tecnológica.

[6] Torpeza – um ato torpe pelo viés da ciência da contabilidade e jurídica, é um negócio viciado por fraude, desonesto que afastada da razoabilidade e a boa-fé.  A boa-fé no mundo dos negócios e algo comutativo, pois trata-se de uma obrigação recíproca a que se obrigam todos de forma equivalente.  E a torpeza não pode ser alegada ou aproveitada por quem tenha dado causa a ele. E em situações que envolvam processos judiciais, quem deu causa a torpeza poderá ser condenado à litigância de má-fé. Portanto, um ato torpe é aquele praticado em sentido contrário à lei, à ética e à função social da propriedade. Ao agir com torpeza, a pessoa tem, ou deveria ter, conhecimento do mal que pode causar a outrem. Agindo, assim, com desonestidade, ferindo os princípios da boa-fé, da probidade, que regem os negócios jurídicos. Não se admitindo em um Estado Democrático de Direito, a penalização de uma pessoa sem se comprovar a conduta torpe, o nexo de causalidade, e o resultado pretendido.  É fato incontrovertido que a ordem jurídica não chancela exercício jurídico inadmissível (art. 187 do CC/2002), o que significa a obrigação da adoção de comportamento ético das partes de uma relação contratual, negócio jurídico, pontualmente no exercício de direitos, o parâmetro do princípio da boa-fé, o que veda  o abuso de direito ou de poder, pois em todas os negócios jurídicos busca-se uma conduta baseada na confiança, na função social, na dignidade, na lealdade e com a intenção à boa-fé, confiança e informação correta sem a abominável onerosidade excessiva para uma das partes em detrimento da outra. Aplicando-se nas relações jurídicas o princípio do venire contra factum proprium, princípio que veda o comportamento contraditório e imprevisto que pode causar surpresa na outra parte, portanto, temos o axioma de que “ninguém pode comportar-se contra seus próprios atos”. Por exemplo: um aumento ou diminuição a receita, pela via da violação da norma que disciplina a demonstração do resultado de um exercício, não pode ser usada posteriormente por quem busca se beneficiar da própria torpeza, neste exemplo, envolvendo a DRE para a precificação de lucros cessantes, temos a situação de abuso verificada quando uma pessoa viola uma norma jurídica e, posteriormente, tenta tirar proveito desta violação em uma demanda judicial ou arbitral, porquanto,  o dever de probidade deve ser observado em todas as fases, seja anterior ou posterior a do processo judicial ou arbitral. Outro exemplo, é a situação de passivo fictício ou de caixa dois em balanços para a apuração de haveres, pois a sociedade que vai pagar haveres, não pode se beneficiar de balanço com passivos fictícios ou com omissão de caixa dois, pois tal fato gera enriquecimento sem causa, ou seja, quem busca indenização por lucro cessante, não pode pedir a inclusão de caixa dois, e quem vai pagar haveres de sócios, não pode exigir a precificação sem o caixa dois e seu efeito em fundo de comercio. (HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2023, no prelo.)

[7]  Transparência e clareza – é uma das máximas da moderna perícia contábil brasileira, ou seja, todos litigantes devem possuir acesso pleno e irrestrito às informações contábeis. Pois, a transparência nos negócios em uma economia saudável, constitui a base do sistema financeiro e econômico de uma nação. Por ser o elemento dinamizador do mercado que está estritamente ligado aos direitos fundamentais, à paridade de armas e ao princípio da não supressa que veda a ocultação de fatos relevantes, além do prestígio à dignidade dos litigantes. (HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2023, no prelo.)

 

[i] Wilson A. Zappa Hoog é sócio do Laboratório de Perícia-forense arbitral Zappa Hoog & Petrenco, perito em contabilidade e mestre em direito, pesquisador, autor da Teoria Pura da Contabilidade e suas teorias auxiliares,  doutrinador, epistemólogo, com 49 livros publicados, sendo que existe livro que  já atingiram a marca da 17ª edições.

 

REFERÊNCIAS

HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2023, no prelo.

______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

 

As reflexões contabilísticas servem de guia referencial para a criação de conceitos, teorias e valores científicos. É o ato ou efeito do espírito de um cientista filósofo de refletir sobre o conhecimento, coisas, atos e fatos, fenômenos, representações, ideias, paradigmas, paradoxos, paralogismos, sofismas, falácias, petições de princípios e hipóteses análogas.

 

Publicado em 14/02/2023.

Confusão Patrimonial, Perícia, e a Quebra da Personalidade Jurídica

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog[i]

    O estudo das situações de confusão patrimonial, na ambiência de um laboratório de perícia forense-arbitral, nos proporciona a oportunidade de apresentar uma reflexão em relação ao conceito que segue:

    Uma confusão patrimonial, em primeira vista, é um ato persecutório, ou seja, que persegue incansavelmente o fenômeno da quebra da personalidade jurídica entre duas ou mais pessoas, motivada por abuso de poder, combinação ilícita de bens, ou desvio de finalidade. Lembrando que a quebra da personalidade é para fins e responsabilidade nos termos do inciso VII do art. 490 do CPC/2015.

    Não se pode embaralhar o conceito de confusão patrimonial, com evasão fiscal, com elisão fiscal, esgotamento patrimonial ou perda de bens, e/ou com as questões vinculadas às. garantias de pagamento de indenizações ligadas ao direito do trabalho, ao direito tributário, ou às questões vinculadas ao crime. O efeito desta diferenciação é deveras importante, pois patrimônio representa o conjunto de bens, direitos e obrigações de uma pessoa, logo, o que é de uma pessoa jurídica, não se mistura com o que é de um sócio, pessoa física, assim como, os bens de uma sociedade coligada, não se misturam com os bens de uma sociedade controladora, ainda que forme um grupo econômico, grupo familiar[1] ou um grupo de subordinação[2].

   Não podemos negar que: confusão patrimonial é um conceito indeterminado[3] pela legislação em vigor.

  Uma confusão patrimonial representa a mistura efetiva de bens, direitos e obrigações na sua essência, e não na forma, pois a confusão de aparência, é aquela motivada pela boa-fé, que leva a erros de percepção, como, por exemplo, acreditar que os bens que estão em um estabelecimento empresarial são propriedade do dono do estabelecimento, quando ele possuía na essência apenas a posse e não o domínio.

  Como exemplo de uma possível magnitude de uma confusão patrimonial: nas sociedades limitadas, por força da regra geral do art. 1.007 do CC/2002, os sócios devem participar das perdas, assim como, dos lucros, portanto, se existir prejuízo em um exercício social e este afetar o capital social, que é garantia de credores, sem que os sócios tragam capital, pela via de distribuição dos prejuízos/perdas para absorver a diminuição real  do capital social, significa confusão patrimonial, pois os sócios estão misturando patrimônio pessoal, na medida em que não transferem seus bens pessoais à sociedade, ou seja, os sócios se apropriaram indiretamente do capital social. Outro exemplo da magnitude da confusão patrimonial, temos os empréstimos efetuados pelos sócios, que comprometem o capital de giro a curto prazo da sociedade, esta confusão patrimonial foi motivada pelo desvio de finalidade.  É preciso entender e mapear os contornos de um ato e/ou de um fato patrimonial seja ele permutativo ou modificativo, para compreender o fenômeno da confusão patrimonial.

   Exemplo de uma “não confusão patrimonial”, de magnitude relevante, são os aspectos vinculados aos atos dolosos que levam ao esbulho[4] patrimonial.

  Como exemplo de uma confusão patrimonial aparente, temos o caso de uma transportadora na aquisição da posse de um bem caminhão via leasing, que registra como um ativo imobilizado, enquanto a financeira, também contabiliza o mesmo caminhão como um ativo imobilizado. Surgindo a confusão patrimonial aparente, pois a transportadora tem apenas a posse e o direito de adquirir o domínio após pagar 100% da dívida.

   Uma confusão de personalidade jurídica leva a uma pseudoconfusão patrimonial, que é fictícia por consequência lógica.

   Uma confusão patrimonial real pode ser nociva aos credores, por parte de apropriações indevidas das suas garantias, motivo pelo qual, a desconsideração da personalidade jurídica é um verdadeiro remédio jurídico imposto pela Justiça, para se restabelecer as garantais dos credores, quando uma pessoa se utiliza de bens de terceiros. Isto posto, diante da mistura de bens, é possível concluir que os efeitos da confusão patrimonial real, implicam em prejuízos, seja para credores por falta de garantias, ou para o próprio titular do bem que foi utilizado por terceiros em prejuízo de sua atividade produtora, hipótese em que um terceiro se apropriada de bens alheios. Lembrando que o proprietário de um bem tem o dever de diligência e de probidade para assegurar o domínio e percepção das rendas de um bem.

  Quem acusa alguém de confusão patrimonial, tem o dever de provar. E a existência de confusão patrimonial, não se dá por meros indícios, pois depende de perícia contábil que leva a análise do corpo probante para identificar evidências de onde foram aplicados os bens e quem se beneficiou da renda. Surge com a contribuição dos peritos, uma aplicação de procedimentos de ceticismo na busca de uma asseguração no mínimo razoável da existência ou não de confusão patrimonial. O uso de indícios genéricos e imprecisos de confusão patrimonial de uma pessoa jurídica, viola o princípio da dignidade da pessoa jurídica que esculpiu o art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil, possibilitando, quiçá, indenizações por danos morais.

   A simples existência de: um grupo econômico, grupo de subordinação e coordenação, sociedades de propósitos específicos, grupo familiar ou da formação de consórcio de empresas, não significa confusão patrimonial ou desvio de finalidade, pois cada uma das pessoas possui a sua autonomia patrimonial e responsabilidades. A confusão patrimonial não ocorre somente em bens do ativo não circulante, pode ocorrer com o saldo do caixa dos estoques, e até mesmo, com distribuição disfarçada de lucros já que quem recebe lucros maquiados se apropria de bens de outros, e a apropriação de bens alheio, inclusive, configura confusão patrimonial, porém se recebidos de boa-fé, não configura evasão fiscal ou crime, para refletir, vamos pensar em uma Cia de capital aberto onde os acionistas recebem de boa-fé dividendos fictícios, criados por uma contabilidade criativa e maquiada.

   A confusão patrimonial real pode ser responsável por um desequilíbrio econômico-financeiro de um negócio. A desconsideração da personalidade jurídica como remédio, para casos de confusão patrimonial, para se restabelecer garantias, possui contraindicações, como, por exemplo: um fornecedor, que sabia da existência de confusão patrimonial forneceu bens ou serviços, ou um sócio que adquire quotas sociais, sabendo ou devendo saber que se tratava de uma sociedade descapitalizada e insolvente, mas que compõe um grupo econômico ou grupo de subordinação.

   A remessa de bens, matéria-prima, para industrialização, e sua venda como componente de peças e partes a outra pessoa de um mesmo grupo econômico, por si só, não configura confusão patrimonial, ainda que todas as pessoas jurídicas deste grupo, estejam funcionando em um mesmo endereço e seus sócios sejam pessoa interligadas ou coligadas.

   É imperioso dizer que fornecedores candidatos a credores, devem elaborar uma análise do conjunto das demonstrações financeiras de seus fregueses, e que podem exigir garantias reais de hipoteca e até mesmo avais, não se limitando a alegações de confusões patrimonial.

   A Teoria da Confusão Patrimonial necessita de uma reflexão multiprofissional: contadores, administradores, economistas e advogados que pensem a confusão patrimonial em seus múltiplas aspectos (conceitos, características, exteriorização, meios operantes, provas, entre outros) apontado as consequências de cada ponto de vista destas profissionais, não perdendo da mira, que todas as formas lícitas de se criar uma célula social, não podem ser consideradas como indícios de confusão patrimonial.

    E por derradeiro, as análises da aplicação das hipóteses de confusão patrimonial, como a que está contida na nossa doutrina, para um caso real, com juízo de liberdade científica de um perito, contador intérprete, ou de um julgador, contribuem sobremaneira para a eliminação de conflitos doutrinários, solução de pontos controvertidos, e aclaramento de conceitos, princípios e lacunas da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Preenchendo os requisitos básicos para a existência de uma justiça. Já que o Laboratório de Perícia Contábil Forense-arbitral, Zappa Hoog & Petrenco é tido como uma referente nacional em termos de perícia contábil.

     O sentido e alcance deste conceito, confusão patrimonial, consta de nossa literatura: HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2023, no prelo.

 

[1]   Grupo econômico familiar – representa um conjunto de sociedades empresárias que pertencem à mesma família, caracterizada pelo parentesco entre os respectivos sócios das sociedades que se unem para uma atuação conjunta subordinada ou coordenada. Estas células sociais empresariais que formam um grupo econômico familiar possuem cada uma a sua personalidade jurídica e patrimonial própria, afinal, grupo familiar não significa confusão patrimonial, significa apenas que todos os membros estão buscando gerar resultados econômicos, financeiros e sociais em benéfico do grupo preservando a sua função social.

[2]   Grupos de subordinação ou de coordenação econômica – são os grupos que formam consórcios de sociedades que possuem numerosas vantagens em termos de organização ou de administração de recursos financeiro-econômicos. As pessoas que compõem um grupo de subordinação e/ou de coordenação, em tese perdem, ou seja, cedem parte de sua autonomia patrimonial, ao aderirem a uma gestão coletiva de estratégia, mas isto não significa confusão patrimonial, e sim, uma forma de gestão lícita.

[3]    Conceitos indefinitos na legislação – os conceitos indefinidos na lei representam aquilo emanado do legislador e dotado de caráter amplo, genérico e impreciso. Portanto, toda norma que apresenta vocabulários sem conceituados está remetendo ao doutrinador o labor de conceituado, para suprir lacunas, e possíveis erros de cognição ou atos de discricionariedade motivados por um juízo de valor, logo, sem regras, nem limites, onde há liberdade de escolha de opção que considere válida. Os conceitos indefinidos existentes na legislação são aqueles vagos e incertos, ou seja, não são munidos de um sentido hermenêutico (interpretação ou compreensão) preciso e objetivo, portanto, há uma indeterminação legislativa que é a representação do sentido e alcance de um vocábulo, por meio de suas características gerais, tais como: a ideia e a significação, que não existem grafados na lei. Como exemplos temos: “confusão patrimonial”, “interesse público”, “fundo de comércio”, “balanço de determinação”, “boa-fé”, “justa indenização”, “função social” entre dezenas de outros termos. É deveras importante que os peritos em contabilidade, sempre fundamentem em seus laudos, pareceres e notas de esclarecimento, entre outros relatórios, os conceitos com base em literatura consagradas, para se evitar a criação de interpretações polissêmicas, ambíguas, ou falaciosas, que podem levar um julgador ou qualquer utente, a erro material, cujas consequências são as mais variadas possíveis, desde dano material a dano moral.

[4]   Esbulho é o ato de usurpação, retirada de um bem de uma pessoa, transferindo a posse para outra. Como, por exemplo, uma invasão de um imóvel onde o proprietário perde a posse.

 

REFERÊNCIAS

HOOG, Wilson A. Z. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. – Contém os Conceitos das IFRS. Revista, Atualizada e Ampliada. 12. ed. Curitiba: Juruá, 2023, no prelo.

______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

[i] Wilson A. Zappa Hoog é sócio do Laboratório de Perícia-forense arbitral Zappa Hoog & Petrenco, perito em contabilidade e mestre em direito, pesquisador, autor da Teoria Pura da Contabilidade e suas teorias auxiliares,  doutrinador, epistemólogo, com 49 livros publicados, sendo que existe livro que  já atingiram a marca da 17ª edições.

 

As reflexões contabilísticas servem de guia referencial para a criação de conceitos, teorias e valores científicos. É o ato ou efeito do espírito de um cientista filósofo de refletir sobre o conhecimento, coisas, atos e fatos, fenômenos, representações, ideias, paradigmas, paradoxos, paralogismos, sofismas, falácias, petições de princípios e hipóteses análogas.

 

Publicado em 03/02/2023.