Impugnações Periciais Contábeis de Ordem Geral

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

 Resumo:

     Apresentamos uma brevíssima exposição sobre o conceito das impugnações de perícias de ordem genérica, buscando com isto contribuir com a formação de um pensar contemporâneo lastreado na equidade. Nomeadamente na busca por meio de um raciocínio lógico, as explicações e interpretações dos fenômenos vinculados com as inspeções. A justificativa didática deste tema decorre da necessidade da educação permanente dos peritos e da necessidade de se desenvolver um percurso de aprendizagem em torno do tema: inspeção pericial.

 

Palavras-chaves: Impugnações de ordem geral. Perícia.

 

Desenvolvimento:

     O objetivo didático do tema deste artigo é desenvolver um pensar pela via da educação permanente dos peritos em torno do tema, e para tal, apresentados a seguinte contribuição:

O fato de um laudo pericial contábil, ou parecer juntado na inicial ou na contestação por força do CPC, art. 427, ser impugnado por razão de ordem genérica, não deve ser fator preocupante. Faz parte do contraditório, é uma manifestação contrária, pela parte que se considerou prejudicada, que invoca o “direito de espernear”, jus sperneandi, que, às vezes, além de ser usado, é também abusado, quando há falta de lógica para argumentações científicas.

E nesta ambiência, avulta a filosofia. A filosofia surge com a curiosidade e intenção de ampliar incessantemente a compreensão da realidade e desenvolve-se com o espanto do ser humano em suas descobertas que o levam à investigação e a procura da sabedoria pura. Sendo que a sabedoria contábil legítima está abrigada na teoria pura da contabilidade.

    As “argumentações genéricas” são as alegações com falta de quaisquer elementos concretos mínimos de fundamentação, pois um simples inconformismo ou reprodução das expressões ou dos termos legais expostos em normas legais, divorciada dos fatos concretos ou baseada em meras suposições, não é suficiente para fazer uma contraprova, tendo em vista que o dispositivo legal do contraditório e da ampla defesa, não admite conjecturas. É indispensável que um litigante, quando da prolação de seu inconformismo ou de sua denúncia faça referência aos requisitos probantes de seu convencimento, como também fundamente a sua opinião em elementos concretos constante dos autos. Como sabido, em juízo e em especial na perícia contábil, a verdade deve ser demonstrada e provada, por se tratar de uma lógica que exige prova pré-constituída da alegação, não sendo suficiente, para tanto, a simples alegação genérica para justificar um inconformismo. Em síntese as argumentações genéricas são as que a parte deixa de aportar aos autos elementos de convicção sobre possível inexistência ou existência de um fato, pois não bastam meras alegações genéricas, imprecisas e infundadas para o acolhimento de petição ou manifestação.

Em uma impugnação verdadeira, a qualidade da fundamentação e o detalhamento do parecer do perito assistente fazem diferença quando estão em foco a segurança, a clareza e a fidelidade da prova. A fundamentação não quer dizer quantidade de laudas, pois, uma grande quantidade de páginas, não significa valor científico.

E por derradeiro, uma coisa é uma argumentação científica para efeitos de produção de prova contábil e outra, são as argumentações de ordens genéricas feitas por sofistas contábeis[1].

 

[1] SOFISTA CONTÁBIL – é aquele profissional que usa de sofismas em suas argumentações, que vertem de uma provável sensação imaginária, percebida pelo sofista, sem que tenha havido estímulo científico externo comprovado, por repetidas experiências, e, além disto, o sofista usa e abusa da retórica, da eloquência e da gramática nas suas afirmações. Tergiversar é comum ao sofista. O sofista é a pessoa que domina a arte de apresentar o erro com cara de fato correto; a mentira com a cara de verdade.

 

Publicado em 28/07/2014.

Quesitos e Prova Pericial

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

     Apresentamos uma breve análise sobre a categoria ‘quesitos’ em demandas judiciais ou arbitrais vinculadas a prova dos atos ou fatos em disputa. Tendo como referente à diferença entre a intenção das perguntas do condutor da demanda e dos litigantes.

Palavras-chaves: Quesitos. Perito.

 

Desenvolvimento:

    O Juiz ou os árbitros quando efetuam quesitos para os peritos responderem, buscam pela sua independência e imparcialidade a essência da matéria técnica ou científica, pela via da verdade real, se possível, se não a verdade formal constante dos autos para poderem julgar com equidade.

    Diferente destes objetivos dos juízes e árbitros, temos os interesses econômicos e estratégias das partes, que se materializa nos quesitos efetuados pelos litigantes. Estes quesitos, quando apresentados, presume-se que as partes já sabem ou deveriam saber a resposta, pois, as respostas destes quesitos buscam convencer o julgador, da veracidade de suas teses e das provas carreadas aos autos, quer sejam estas alegadas na inicial ou na contestação. Não aceitar o fato de que aos litigantes, já sabem as respostas de suas perguntas e admitir a possibilidade das partes deliberadamente se proporem a correr o risco de se fazer prova contra si mesmo, por desconhecer os fatos e provas constantes dos autos.

    Pois, em decorrência da lógica, ninguém faz uma pergunta, cuja resposta será prejudicial ou contrária às argumentações que se defende nos autos. Diante deste brocardo, avulta a importância de se consultar um perito antes de se propor a ação.E mais do que isso, a inicial e a contestação, em relação aos assuntos científicos ou técnicos,devem estar necessariamente lastreadas em pareceres científicos.

    É coerente pensar que os pareceres apresentados pelos litigantes, são o amparo à dialética e a formulação dos quesitos com o mínimo de segurança em relação às respostas que se esperam. Fazer quesitos não é jogar a esmo uma isca para ver o que é possível pescar, e após a pescaria decidir o que fazer com o peixe, se for bom comer, se for ruim devolver ao rio; perguntar o que não devia, implica em expor nos autos o que não se queria.

    Por um motivo de coerência, ética e lógica processual, se existe ignorância em relação ao assunto deve-se consultar um perito para conhecer o assunto antes de apresentar nos autos as perguntas, aliás, antes mesmo de se propor a ação ou assumir o ônus da defesa.

    Naturalmente que para os quesitos, cuja resposta dependa de documentos e informações, as quais não estão em poder de quem fez a pergunta e não foram apresentadas pela parte adversa, ou que possam ter uma interpretação polissêmica ou ambígua que venham a resultar em infindáveis esclarecimentos ou que se distanciem dos pontos controvertidos. Admite-se a hipótese de um desconhecimento prévio da resposta.

    Também por uma questão de lógica, não existe a figura da ignorância,em relação às provas e fatos anteriormente citados, e nem os quesitos foram elaborados por advogados inexperientes ou ingênuos. Salvo erro justificável, trata-se de prováveis indícios de interesses difusos, que quiçá, visem protelar o andamento do feito, ou que busquem inviabilizar o laudo, ou criar embaraços à perícia, ou outro efeito oculto e difuso, como produzir a exaustão emocional da parte adversária para se viabilizar uma acordo com bases mais vantajosas.

    Até prova em contrário, este signatário acredita que não existe operador do direito, ou seja, advogado ingênuo e despreparado para a atividade, pois esse, na hipótese de existir, não passaria pelo rigoroso exame de ordem e crivo do mercado, assim como acredita que o direito não é uma ciência, e sim uma arte, a nobre e robusta arte da dialética e retórica; e que a justiça é uma utopia, pois não tem dúvida que existe justiça somente entre iguais, e os homens não são iguais em suas habilidades, experiências, conhecimentos e forças argumentativas, portanto, a justiça é um ideal que se busca desde os primórdios da humanidade.

     Ainda no âmbito da lógica, não se admite pseudoperito, não concebo que o perito, profissional que responderá aos quesitos, não seja um crítico. Pois, é quem com autoridade científica se pronuncia sobre o assunto, logo, com conhecimento em profundidade e maior que a dos litigantes, dos advogados e dos julgadores, pois se espera, presume-se, que um perito tenha grande conhecimento científico sobre o assunto em que se manifesta dizendo a verdade.

    E os peritos assistentes, que são os contratados pelas partes, devem no devido espaço de tempo, prestar contribuições adicionais às conclusões do perito, e se for o caso, demonstrar erros do perito do Juiz ou do árbitro, apresentado as respostas corretas, com as devidas fundamentações científicas.

    O conhecimento de um perito contador crítico é normalmente o dos doutrinadores ou dos especialistas. Pois, tem o dever de comentar um certo ato administrativo ou fato patrimonial, apontando o que há de bom e verdadeiro, as falhas ou pontos obscuros, e para tal, é necessário se conhecer profundamente o assunto, pois, essa análise depende de uma comparação com um referente. Criticar não é falar bem ou mal, não é um mero “achismo” baseado em valores pessoais, está, além disso, já que o crítico, logo, o perito deve conhecer profundamente o tema.

   O conhecimento sobre o tema é vital para ancorar uma crítica, quando se critica os atos administrativos ou fatos patrimoniais, o crítico deve conhecer profundamente as teorias, objetos, objetivos, valores e finalidade envolvidas, para então expor todos os pontos do tema “quesitos analisados”, sejam positivos ou negativos, e após, levar os utentes da perícia a uma reflexão para que estes tirem uma conclusão com lastro científico.

    E por arremate, os direitos aos quesitos são uma garantia inseparável e inalienável a ampla defesa e ao contraditório.

Publicado em 26/06/2014.

O Contraditório Técnico Contábil

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

  

Resumo:

     A pesquisa tem por fim contribuir com o que é mais precioso para o judiciário e para a arbitragem em termos de prova pericial, o contraditório técnico contábil, demonstrando–se, o exercício de contradizer para prevalecer à verdade científica, em relação ao auto de inspeção e por conseqüência, ao que se discute nos autos, tendo como base a ciência da contabilidade e os usos e costumes da convivência entre perito, concomitantemente a Hermenêutica e a Epistemologia voltados à elaboração de uma ampla defesa.

 

Palavras-chaves: Contraditório Técnico Contábil. Ampla defesa. Auto de inspeção. Princípio do contraditório, inciso LV, art. 5º da Constituição Federal.

 

Desenvolvimento:

     O contraditório técnico é o que temos de mais caro ao judiciário e a arbitragem, representa o procedimento de espancamento científico, o qual consiste em dissipar os pontos controvertidos difusos e resolver os necessários à convicção de um Árbitro ou do condutor judicial, com o rigor próprio da ciência que faz procriar a vigorosa prova, certeza jurídica contábil.

    A presença dos assistentes técnicos no ato de inspeção, ou seja, no da realização da perícia é fundamental para a garantia dos princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurando as partes o direito de se manifestar sobre as provas, de contraditá-las e, em especial, de discutir e questionar os argumentos e embasamentos técnicos em que se fundamentaram a inicial, a contestação, e possivelmente as respostas do perito oficial.

    Permitir o acesso no curso da prova pericial é o procedimento adequado dos peritos nomeados pelo Juízo e pelo Árbitro em relação aos peritos assistentes indicados pelas partes, dando-lhes ampla participação no auto de inspeção contábil que é a parte dos autos onde se registra a inspeção física, vistoria e exame realizado pelo perito.

    O auto de inspeção funciona como um instrumento de controle da estrutura da prova pericial contábil, é onde se registra tudo aquilo que diz respeito aos elementos probantes, por ser o meio de verificação que visa possibilitar o contato direto do perito com a coisa a ser verificada, a fim de se apurar a verdade real com base no princípio da epiqueia contabilística. O auto de inspeção representa a parte do processo onde são avaliadas de formas circunscritas e sistemáticas as provas, identificando a veracidade das alegações e contestações, serve para se avaliar as provas como um todo de maneira sistemática. As conclusões destes autos servirão para motivar a decisão do Juiz, ou do Árbitro, ou do Tribunal Arbitral. Não se confunde a categoria auto, parte de um processo, com a categoria autos, que é toda a composição de um processo composto por vários auto.

    O admirável princípio do contraditório está previsto no inciso LV, art. 5º, de nossa Constituição e permite a igualdade de oportunidade técnica científica entre as partes para apresentar argumentações e de contradizê-las. Esse é um precioso procedimento dialético entre os técnicos indicados pelas partes, naturalmente estamos discorrendo do contraditório técnico contábil, da verdade científica, e não de defesa ou acusação que é uma atividade de advogados.

    A oportunidade ao contraditório técnico garante a imparcialidade do Juiz ou do Árbitro na valoração daquilo que foi logicamente revelado no auto de inspeção, o que está em sintonia com as garantias fundamentais do processo justo.

    Um auto de inspeção regido pelo contraditório técnico e pela ampla defesa possui característica de equidade por propiciar que o réu e o denunciante participem das verificações contábeis cumprindo-se assim a função social da prova, pois legitima a decisão e respostas do perito nomeado pelo condutor do processo. E para tal, deve ser observado um método científico como o do raciocínio contábil.

    Cabe assinalar que não é a mera observância do procedimento pelos assistentes que legitima as decisões do perito oficial, mas sim, a efetiva participação destes na evidenciação da verdade científica. Inclui na participação dos assistentes, o ato de revelar, entregar e discutir com o perito oficial, fundamentações doutrinárias, cálculo e mensurações monetárias, enfim, demonstrar as razões contábeis de seu convencimento, em relação aos pontos contábeis controvertidos. Esta efetiva participação dos assistentes, salvo melhor juízo, deve ocorrer durante o ato formal da instalação da perícia e na presença do assistente da outra parte.

    Trata-se, portanto, de uma exigência prévia, baseada no conhecimento científico do tema em discussão, para o pleno exercício da atividade do contraditório e da ampla defesa técnica, sendo utilizados para as fundamentações, fatores consuetudinários, as doutrinárias, e os conceitos pautados em pesquisas bibliográficas de doutrinas contabilísticas.

    A instrução probatória adquire características particulares, uma vez que a iniciativa probatória incumbe preponderantemente às partes. E ao perito oficial, e aos assistentes o ato de inspecioná-las e não de produzi-las, sendo que o Juiz ou o Árbitro exerce apenas a função de destinatário da prova, cabendo a eles velar pela igualdade e paridade de armas[1] das partes.

    O princípio da paridade de armas é uma garantia fundamental, por permitir as partes durante a guerra processual, a igualdade no uso de armas, ou seja, todo ato que é produzido por meio do processo. Como exemplo, a instalação da perícia, a coleta de provas, ou uma inspeção, caberá às partes o direito de se manifestar, discordando, aceitando, ou até mesmo modificando os fatos e o direito alegado pela outra parte, de acordo com a independência de juízo e conveniência, desde que isto não seja feito de má-fé ou com a intenção de retardar um feito, ou simplesmente tergiversar[2].

    O normal e lógico é que a ampla defesa e o contraditório surjam antes da demanda, com a participação de contadores na mensuração das provas e aferições econômicas, societárias, contábeis e financeiras do patrimônio envolvido na possível disputa, ou seja, a lógica das investigações contabilísticas. E nesta fase são elaborados os pareceres para embasar cientificamente a inicial (a ampla defesa) e após a citação, também temos outro parecer, para embasar cientificamente a contestação (o contraditório).

    Vital é a participação dos assistentes em demandas, pois, além dos pareceres, da escolha das provas a serem carreadas aos autos, temos a formulação de quesitos, que é uma atividade bastante complexa, uma vez que quem pergunta deve saber a resposta. Os peritos assistentes à luz do contraditório técnico e da ampla defesa têm a função de guardiões das premissas[3] científicas contábeis necessárias à conclusão da perícia contábil, pois as provas estão ligadas ao pedido judicial ou a sua negação.

   O essencial a um justo processo[4] é que as partes tenham condições de se contrariarem no âmbito técnico científico contábil, logo, não basta um advogado, é primordial a participação de um contador versado nas questões vinculadas a ciência da contabilidade. Portanto, uma inspeção pericial contábil, onde uma das partes não possa contar com o auxilio de um contador, fica ela nesta fase violada, no que é mais caro, ou seja, mais precioso à justiça, o acesso a um amplo e irrestrito contraditório, portanto, se não existe o contraditório técnico, o processo fica maculado pela inconstitucionalidade[5], pois o contraditório foi maculado e sepultado nas profundezas da ilegalidade.

    Com a evolução da ciência da contabilidade e das garantias individuais e por via de consequência do direito, a confissão deixa de ser a probatio probatissima, ou prova absoluta, passando a ter valor relativo sendo indispensável o seu confronto e cotejo com as demais provas carreadas aos autos, para se verificar se existe compatibilidade e coerência, e por essa visão, defendem o que está pacificado que pari passo com a confissão, avulta a mais robusta das provas científicas, a “viripotente” das provas que é a prova técnica, pois, se baseia em ciência e no espancamento científico pela via do contraditório, é a prova por excelência. A rainha das provas é a pericial contábil, inibir o direito ao contraditório técnico, e a esta prova é um flagrante ato de uma anticonstitucionalidade. Obstar o direito ao contraditório técnico, não sei quantas vezes isso é inconstitucional ou interminável, pois fere vários princípios da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, podemos citar alguns:

  • Princípio da legalidade (art. 37 da CF);
  • Princípio da publicidade e eficiência (art. 37 da CF);
  • Princípio da moralidade (art. 37 da CF);
  • Princípio da paridade de armas (inc. LV, art. 5º da CF);
  • Princípio da igualdade – isonomia (caput do art. 5º da CF);
  • Princípio da liberdade (caput do art. 5º da CF);
  • Princípio da ampla defesa (inc. LV, art. 5º da CF);
  • Princípio do devido processo legal (inc. LIV, art. 5º da CF);
  • Princípio do contraditório (inc. LV, art.5º da CF);
  • Princípio da cidadania (inc. II, art. 1º da CF);
  • Princípio da dignidade da pessoa humana (inc. III, art. 1º da CF);
  • Princípio da defesa do consumidor (inc. XXXII, art. 5º da CF e inc. V, do art. 170);
  • Princípio do direito de petição em defesa de direitos (inc. XXXIV, art. 5º da CF).

    Não se deve admitir ou tolerar, decisões interlocutórias[6] ou sentenças que desrespeitem princípios vitais conquistados e necessários à sociedade e a segurança jurídica. Portanto, arguir nas preliminares o direito ao contraditório técnico é um bom caminho para evitar que preceitos basilares constitucionais não sejam respeitados, logo, tal preliminar e pedido específico ao contraditório deve ser estudado e requerido para se evitar uma afronta à Carta Magna. E se for o caso, provocar o Supremo Tribunal Federal para se pronunciar a respeito, pois cabe ao Supremo, em última estância, se pronunciar sobre as questões constitucionais.

    Um Estado Democrático significa, acima de tudo, uma participação aos litigantes com garantia à igualdade de oportunidades, o que é materializada pela efetiva disponibilidade da paridade de armas durante a guerra entre o demandante e o demandado. E se a todos é permitido e garantido o acesso à justiça por força do inciso LV, art. 5° da CF, nele incluído a ampla defesa, o contraditório, além dos recursos a ela inerentes, é obvio e evidente que cabe ao Estado, garantir a todos os que não possam pagar, um perito assistente com formação em contabilidade e conhecedor da métrica em litígio.

    É importante que o perito, o Juiz e os Árbitros respeitem e privilegiem a importância do “princípio do contraditório técnico”, uma vez que este traz como consequência, a equidade pela igualdade[7] dada às partes para usarem tais armas, pois possibilita a ambas a produção de provas e argumentações, em idênticas condições. Portanto, o melhor procedimento jurídico para se obter a verdade é a contraposição das teses das partes, por meio da perícia pela via do exame cruzado onde as partes formulam suas questões, que após deferidas, são submetidas ao perito e assistentes, representa a mais fulgente segurança ao contraditório em termos de objeto probatório. É importante ressaltar que das provas obtidas junto com a inicial ou com a contestação, ou até mesmo no curso da demanda, somente as que efetivamente passaram por um controle do contraditório são válidas, e podem ser consideradas na sentença.

    A perícia contábil na esfera judicial ou arbitral envolve um grupo de contadores peritos, pelo menos três: o do Juízo/Árbitro, e no mínimo dois assistentes indicados pelos litigantes. Tal possibilidade pode ensejar opiniões às vezes incongruentes, e para evitar tal fato, o Conselho Federal de Contabilidade editou normas gerais sobre a questão ética, definindo os limites gerais, e essas por serem gerais, e vinculados também a auditores e contadores, com a devida máxima vênia não oferecem proeminência deontológica especializada na perícia contábil. Motivo pelo qual, sugerimos estudo do Código Deontológico da perícia contábil[8], lembrando que a intensa polêmica que se trava nas demandas em torno de estudos e aferições de patologias e métricas contábeis, repousa basilarmente no desconhecimento das teorias contábeis, tais como, o neopatrimonialismo e a teoria pura da contabilidade, entre outras, fato que complica ainda mais o efetivo exercício do contraditório técnico contábil.

[1] O princípio da paridade de armas verte da CF, art. 5°, inc. LV, visto que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; é ele que garante a ampla defesa do acusado. O direito à contradição é inerente ao sistema do devido processo legal, onde as partes possuem plena igualdade de condições, e aquela parte que abre mão do direito de paridade de armas, poderá sofrer o ônus de sua inércia no curso do processo probatório relativo ao auto de inspeção.

[2] Tergiversar – para o ramo da perícia contábil, tem o sentido de falta de lealdade dos litigantes, que estão apresentando ou utilizando de evasivas, ou subterfúgios. É, portanto, uma apresentação, oral ou escrita, na qual a parte que tem o dever de informar, apenas ladeia os fatos sem abordá-lo diretamente. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda. 7. ed. Curitiba: Juruá, 2012. p. 361.

[3] A partir das premissas é possível, por meio de uma dedução, alcançar a conclusão lógica dos fatos narrados.

[4] A observância de um processo justo tem por finalidade criar condições de uma decisão justa. O direito ao processo justo envolve necessariamente o exame das provas e sua legalidade, sendo que nesse viés temos o estudo dos direitos fundamentais processuais. O direito de contradizer tecnicamente a matéria, salvaguarda em tese o jurisdicionado de surpresa quanto às alegações de fato constantes de suas arguições, com o propósito de que não sejam afastadas as falácias pelo órgão jurisdicional.

[5] Uma decisão judicial é considerada inconstitucional quando ela fere uma norma ou preceito da Constituição Federal. Inconstitucional é qualquer ato, ou efeito da sentença que fere a Constituição do país. Como por exemplo: não se pode inibir o contraditório técnico contabilístico, isso é cercear um direito constitucional. A inconstitucionalidade é um fenômeno que consistente numa valoração oposta a valores essenciais, oposição esta que implica em afrontar direitos. As questões de inconstitucionalidade devem ser solucionadas por um controle de constitucionalidade que vai afastar sentenças nulas, pois, as sentenças que violam a Constituição devem ser excluídas, afastadas ou anuladas, porque representa uma negação à Constituição da República Federativa do Brasil. Desse modo, a construção da justiça tem como alicerce a Constituição.

[6] Decisão interlocutória – é um dos atos processuais praticados pelo Juiz no processo, que decide uma questão incidente, sem dar uma solução final à lide proposta em juízo.

[7] O princípio da igualdade está intimamente ligado ao princípio da imparcialidade. Salientamos que falar em perito imparcial é quase um pleonasmo, já que situação deve ser inerente ao perito e a sua imparcialidade, pois é condição essencial a um processo justo, um perito imparcial e independente.

[8] HOOG, Wilson Alberto Zappa. Código Deontológico da Perícia Contábil. http://www.zappahoog.com.br/artigos/C%C3%B3digo%20Deontol%C3%B3gico%20da%20Per%C3%ADcia%20Cont%C3%A1bil.pdf

Publicado em 08/08/2014.

Perícia Contábil e a Inspeção das Provas

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

     Apresentamos uma breve análise da inspeção contábil em procedimentos judiciais, para tal será observado os principais aspectos vinculados ao ônus da prova.

 

Palavras-chaves: Perícia contábil. Prova pericial. Ônus da prova.

 

Desenvolvimento:

     A filosofia contabilística busca por meio de um raciocínio lógico demonstrar a interpretação da composição de uma inspeção pericial contábil, a qual se inicia com a instalação da perícia contábil.

    Segundo o CPC, art. 333, o ônus da prova cabe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

    O CPC prevê no art. 302, que cabe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, pois podem ser presumidos como verdadeiros os fatos citados na peça vestibular e não impugnados especificamente pelo réu.

    Assim, entendemos que, se consideramos o art. 427 do CPC, o litigante, quando da inicial, pode constituir a prova, parecer técnico ou requerer prova pericial para embasar com um preciso e claro laudo suas alegações, essa regra também vale para o réu quando da contestação das alegações do autor.

    Destacamos o fato de que não cabe ao perito produzir as provas, e sim, examinar as provas produzidas pelos litigantes durante a instrução da ação. Devendo as partes observar o art. 396[1] do CPC. E neste sentido temos a inteligência da decisão[2] do Juiz Federal Dr. Nicolau Konkel Junior, conforme segue:

 (…) Questões de natureza jurídica não devem ser dirigidas ao perito, pois são de atribuição exclusiva do magistrado, o que também ocorre em relação a valoração da prova. (…) Não sendo atribuição do perito produzir a prova ou se manifestar quanto à habilidade do documento para provar eventual alteração. O ônus de produzir a prova é das partes, enquanto que a sua valoração cabe ao magistrado. (…) A própria produção da prova que está a cargo das partes e não do perito que não pode ser compelido a assumir a tarefa de detetive em favor das partes.

     Uma inicial, sem os documentos de provas dos atos e fatos contábeis alegados no pedido ou na defesa, podem ter consequências, como de que estas peças se tornem inócuas, pela falta legal da vontade de agir. Presume-se que é extemporânea a apresentação de quaisquer documentos depois de encerrada a etapa da instrução processual.

    A inércia das partes em apresentar os documentos contábeis comprobatórios dos atos e fatos alegados permite que se conclua que não houve tais atos ou fatos.

    Excetuando os casos especiais, tais como, ordens judiciais para a apresentação ou exibição de documentos que não se encontram em poder da parte, o comportamento de uma das partes, voltado a apresentação extemporânea de documentos diretamente ao perito, apartado da inicial e da contestação, sem que estes documentos sejam submetidos ao contraditório, é uma ofensa ao devido processo legal, na medida em que isto pode induzir a uma subversão ao procedimento da perícia.  E neste sentido temos: o comportamento das partes, revelado através dos atos que praticam e das atividades que omitem no curso do processo, é fato jurídico que pode apresentar relevância probatória [3].

   O que vale dizer: a conduta que – encarada pelo juiz como fato processual – sirva de indício e propicie, mediante o emprego de critério lógico-dedutivo, uma conclusão acerca de questão importante ao equacionamento do litígio[4].

    A qualidade do serviço do perito faz diferença quando estão em foco a segurança, a clareza e a fidelidade da prova.

    Um dossiê contábil probante representa uma coleção de documentos e informações referentes a uma prova de um fato ou ato patrimonial que se pretende demonstrar. Este conjunto de documentos e informações é útil à elaboração dos quesitos, bem como ao preparo e formação de um laudo ou de um parecer contábil.

    A categoria “dossiê” é muito usada no sentido de “relatório” sobre alguém ou sobre algum fato. Este relatório, ou seja, este dossiê pode conter informações probantes a favor ou contra, logo, documento sério e idôneo; ou pode ser simplesmente uma falácia que foi entranhada aos autos, se partiu de premissas[5] falsas e elaborado por um sofista contábil[6]. Dossier ou dossiê é um conjunto organizado de documentos que contém informações relativas a um determinado assunto, processo, ou pessoa, que não pode ser usado como instrumento para tergiversar[7].

    O presente artigo tem como referente o nosso livro: Prova Pericial Contábil, 10 edição, 2012, tomo 6.2.

[1] “Art. 396 – Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.”

[2]  Ação Monitória em trâmite na Vara Ambiental da Justiça Federal, Curitiba/PR.

[3] RIGHI, Ivan. Eficácia Probatória do Comportamento das Partes. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, volume 20/1981. Disponível em: ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/download/8855/6165.

[4]  Idem, Ibidem.

[5] PREMISSA – (Do lat. praemissa) – Ideia ou fato inicial de que se parte para formar um raciocínio ou um estudo. São fatos ou proposições; a maior é o predicado da conclusão e a menor é o sujeito da conclusão, da teoria do silogismo apresentada por Aristóteles em Analíticos Anteriores, que serve de base à conclusão de um raciocínio. Um argumento contábil pode ser chamado de premissa e as conclusões destes argumentos são deduzidas a partir das investigações das premissas. E caso uma premissas seja falsa, então a conclusão também será falsa. Se a hipótese da premissa for verdadeira, então a conclusão é verdadeira. Aristóteles explicou as argumentações da lógica perfeita, que são constituídas de três proposições declarativas que se unem de tal forma que, a partir das duas primeiras, chamadas de premissa, é possível deduzir uma conclusão. Como exemplo, temos: todo homem é mortal; Aristóteles é homem; logo Aristóteles é mortal. Portanto, as premissas são dois juízos que precedem a uma conclusão. (Analíticos Anteriores é um texto do filósofo grego Aristóteles, de Estagira. É composto por dois livros. É um dos textos mais importantes para quem estuda A lógica. O livro I trata especificamente da teoria do silogismo; o livro II trata das propriedades do silogismo, falsas conclusões e raciocínios próximos do silogismo).

[6] SOFISTA CONTÁBIL – O sofista contábil é aquele profissional que usa de sofismas em suas argumentações, a qual verte de uma provável sensação imaginária, percebida pelo sofista, sem que tenha havido estímulo científico externo comprovado, por repetidas experiências e, além disto, o sofista usa e abusa da retórica, da eloquência e da gramática nas suas afirmações. Tergiversar é comum ao sofista. O sofista é a pessoa que domina a arte de apresentar o erro com cara de correto: a mentira, com a cara de verdade.

[7] TERGIVERSAR – para o ramo da perícia contábil, tem o sentido de falta de lealdade dos litigantes, que estão apresentando ou utilizando de evasivas, ou subterfúgios. É portanto, uma apresentação, oral ou escrita, na qual a parte que tem o dever de informar, apenas ladeia os fatos sem abordá-lo diretamente.

Publicado em 26/05/2014.

Presunção como Meio de Prova

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Prof. Me. Wilson Alberto ZappaHoog

Resumo:

     Apresentamos uma breve análise sobre a categoria presunção, como meio de prova em demandas judiciais ou arbitrais, vinculadas ao convencimento do julgado em relação à prova dos atos ou fatos em disputa.

 Palavras chaves: Sistemologia de uma prova por presunção. Presunção. Presunção relativas (juris tantum). Presunção absolutas (jure et de jure). Presunção legal (iuris praesumptionem). Presunção homem (hominis).

 

Desenvolvimento:

    A filosofia busca por meio de um raciocínio lógico demonstrar as explicações e interpretações da presunção, como meio de prova em disputas judiciais ou arbitrais. E esta forma de prova, a presunção, é em relação a fato jurídico.

   Um fato jurídico é todo o acontecimento de origem (fato) natural[1] ou humano[2], capaz de criar, conservar, modificar, ou extinguir relações, negócios ou situações jurídicas, portanto, tudo o que gere consequências jurídicas. Motivo pelo qual se torna deveras importante abordarmos a sistemologia de uma prova por presunção[3]. Entende-se por sistemologia de uma prova por presunção, a forma lógica e racional de se estudar a dinâmica de todo o sistema probante levados aos auto de inspeção, e a sua relação entre várias formas de provas admitidas, isto é, estudar as estruturas e conteúdo dos indícios e as suas finalidades e expressões qualitativas e quantitativas, a fim de se obter uma verossimilhança, ou seja, uma coerência íntima dos variados indícios que compõem o sistema de provas que se vinculem com a situação descrita, quer seja na inicial ou na contestação.

   A presunção é um meio de prova processual, pelo qual se presume, pela via do raciocínio, que de um ato ou fato conhecido, conclui-se como razoável a probabilidade da existência de outro ato ou fato. E divide se em:

  • Em presunção relativa, juris tantum, são aqueles tipos que podem ser desconsideradas se existir prova em sentido contrário. Assim, o interessado na desconsideração da presunção, assume o ônus de provar o contrário, ou seja, de provar o fato contrário ao presumido;
  • Em presunção absolutas, jure et de jure, (expressão da verdade, que não admite prova em contrário) onde o julgadoraceita o fato presumido como sendo incondicional, desconsiderando qualquer possibilidade deprova em sentido contrário. Assim, o ato ou fato não é objeto de questionamento, logo, a figura de uma presunção absoluta é uma ficção legal, pois, não se presume, e sim se considera como verdade formal;
  • Em presunção legal, iuris praesumptionem,são as presunções aceitas por uma lei. Logo, toda a forma de presunção liga um ato ou fato conhecido a outro ato ou fato que servirá de fundamento a uma decisão de valoração de uma prova, portanto, parte-se de um indício, que é verossímil para se chegar a um ato ou fato que se pretende demonstrar;
  • Presunção homem,hominis, é a que se funda na experiência de vida “sabedoria”, no fato comum, ou seja, no que geralmente se atribui aoespírito de um povo, na alma coletiva, ela é utilizada por um julgador para formar sua convicção, quando esta não tem respaldo em normas jurídicas, porser este o espírito do art. 335 do CPC o qual acolhe esta possibilidade. “Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.” Avulta destacar, que a presunção em matéria técnica, sempre vai depender de uma testemunha técnica, especializado neste assunto.

[1]Fato natural – são aqueles que independem da intervenção da vontade humana, decorre de um fenômeno natural, como o nascimento, que registra o início da personalidade do homem, e a morte, que põe fim à personalidade jurídica, ou ainda o caso fortuito ou força maior, como tempestades e terremotos.

[2]Fato humano– são aqueles que dependem da  da vontade humana, cujo efeitos nos quais os efeitos são resultado do livre arbitrio do ser humano, e podem ser lícitos, quando realizado em conformidade com  as normas jurídicas, ou ilícitos, quando realizado em desconformidade com o as normas jurídicas.

[3] Hoog, Wilson A. Zappa. Moderno Dicionário Contábil. 8. ed. Curitiba:Juruá, 2014.

Publicado em 05/06/2014.

A Estrutura do Capital que Forma o Estabelecimento Empresarial

/em /por
Palavras-Chave: Estrutura de capitais. Estabelecimento empresarial.
Resumo:

    Apresentamos uma breve composição moderna da estrutura do capital em seus principais aspectos atuais, à luz da teoria pura da contabilidade.

Publicado em 07/05/2014.

Balanço Especial e o Fluxo de Caixa Descontado

/em /por

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

     Apresentamos uma brevíssima análise sobre o balanço especial e o fluxo de caixa descontado no âmbito da praxe das perícias judiciais e arbitrais. Sendo que nesta resumida apreciação buscamos contribuir com a formação de um pensar contemporâneo lastreado no princípio da epiqueia contabilística. Nomeadamente na busca por meio de um raciocínio lógico, as explicações e interpretações dos fenômenos vinculados com os critérios e apuração de haveres. A justificativa didática deste tema decorre da necessidade de se afastar o raciocínio falacioso, bem como da necessidade de se desenvolver um percurso de aprendizagem em torno do tema de valorimetria de haveres.

 

Palavras-chaves: Balanço especial. Fluxo de caixa descontado.

 

Desenvolvimento:

     O objetivo didático do tema deste artigo é desenvolver uma trajetória de aprendizagem pela via da educação permanente dos peritos em torno do tema.

    Cabe destacar que o balanço especial para a apuração de haveres de acionista, relatório contábil correto e adequado, é diferente de fluxo de caixa descontado tido por este autor, como relato contábil inadequado para o reembolso de ações de sociedade de capital fechado. Até porque tem base legal, como uma das hipóteses, e não a única, e somente para a situação de uma sociedade de capital aberto, que está deliberando pela retirada das ações da bolsa, e somente na hipótese de fechamento do capital.

    O balanço especial ou de determinação[1] avalia o patrimônio e o valor das ações, ou seja, o justo valor econômico, exclusivamente na data de sua elaboração, nele incluído o intangível fundo de comércio. E o fluxo de caixa descontado avalia o negócio em si, avaliação financeira e não econômica, e não na data do reembolso aos sócios, mais sim, em data futura, pois está lastreado em eventos futuros, que pode ser uma projeção de caixa para 5 ou 10 anos trazidos a valor presente, por uma taxa de desconto, mais um valor residual a título de perpetuidade, logo não se trata de um justo valor ou justa base referencial para um reembolso ao acionista que se desliga, e sim de uma expectativa, quiçá, uma especulação, ou premonição[2] de um resultado que não é o presente, e sim um futuro presumido, desde que várias hipóteses venham a ocorrer no futuro.

    As células sociais anônimas e as de grande porte, que estão regidas pela Lei 6.404/76, representam algo em torno de 1% dos empreendimentos. A grande maioria, 99%, está regida pelo Código Civil de 2002, portanto, não existe a menor sombra de dúvida de que os haveres dos sócios que se retiram devem ser avaliados nos termos do art. 1.031 do Código Civil, pela via do balanço especial. Logo, defender o fluxo de caixa descontado como tecnologia adequada a mensuração de haveres é um juízo de conveniência[3].

    O balanço especial válido para mensuração de haveres quer seja sociedade anônima, sociedade limitada, ou qualquer outra forma de se organizar a empresa possui regras consuetudinárias, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência. Sendo que essas regras prestigiem a equidade, uma vez que neste relato contábil, incluem-se todos os ativos e todos os passivos, independentemente de estarem escriturados ou não, inclusive o principal ativo intangível, fundo de comércio autodesenvolvido.

    O espírito legis do balanço especial, art. 1.031 do CC/2002 e o §2, art. 45 da Lei 6.404/76. É que a apuração de haveres seja na data da resolução e na situação patrimonial encontrada nessa data, portanto, totalmente divergente de resultados futuros, de caixa trazidos a valor presente. Esta interpretação é a verdade real.

    E por derradeiro, tentar impor o fluxo de caixa descontado, em substituição ao critério correto de avaliação, balanço especial, é uma alienação contabilística[4], por representar uma falácia.

[1] A figura de balanço de determinação além de constar na doutrina, está sendo referenciado no PL que trata do Novo Código Comercial Brasileiro.

[2] Premonição – é a sensação antecipada do que vai acontecer, um presságio. O fenômeno de “premonição” pode ser de receitas, de gastos e consequentemente de geração de caixa, tem o sentido de ser uma informação “empírica”, portanto factível de comprovação do fenômeno, geração de caixa, e sem embargos a isto, a premonição de um fluxo de caixa descontado chega a ser visto, por alguns contadores, como uma informação adequada. As expectativas financeiras podem variar na sua natureza e quantidade, apesar de ser defendida por alguns, com tendências a ser uma forte  convicção de que algo ocorrerá (encaixe e desencaixe) estas visões contabilísticas sobre os acontecimentos futuros estão normalmente lastreados em expectativas capazes de aflorarem quando o analista avaliador está num estado imaginário de independência de juízo, uma utopia. A capacidade humana de antever o futuro, popularmente conhecida como premonição, ou seja,  as percepções extrassensoriais, não podem ser aceitas pela ciência da contabilidade, portanto, quiçá, o fluxo de caixa descontado tenha amparo  na teoria da probabilidade, sendo útil para fins financeiros, e não para preço justo a ser atribuído em avaliação de ações.

[3] Juízo de conveniência – em um ato discricionário, é o critério eleito que orienta a decisão no sentido de adequações de interesses, para que uma coisa, situação, laudo ou parecer, melhor cumpra a sua finalidade de produzir uma força probante a uma petição de princípio.

[4] Alienação contabilística – representa as imputações nos operadores da contabilidade e dos utentes da contabilidade, de falsos conceitos, de fictícios critérios de valorimetria e tecnologias, de inventivos princípios e ilusórias teorias teoremas e axiomas, e o que pode levar a erro de interpretação. Estas imputações podem ter origem em normas infralegais, em sala de aula e nem sempre representam ignorância contabilística, pois, quiçá, seja um juízo de conveniência dos imputadores que buscam semear falácias pela via de petições de princípios.

Publicado em 16/04/2014.

Perito e a Perícia

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

       Apresentamos uma brevíssima análise sobre a perícia e o perito no âmbito da praxe das perícias judiciais e arbitrais. Sendo que nesta resumida apreciação buscamos contribuir com a formação de um pensar contemporâneo lastreado na equidade. Nomeadamente na busca por meio de um raciocínio lógico, as explicações e interpretações dos fenômenos vinculados com as inspeções. A justificativa didática deste tema decorre da necessidade da educação permanente dos peritos e da necessidade de se desenvolver um percurso de aprendizagem em torno do tema inspeção pericial.

 Palavras-chaves: Perícia. Perito.

 

Desenvolvimento:

    O objetivo didático deste artigo é desenvolver uma trajetória de aprendizagem pela via da educação permanente dos peritos em torno do tema e para tal, apresentados a seguinte contribuição:

    Um perito não tem compromisso com a acusação nem com a defesa, pois tem a nobre missão processual de ser imparcial, mantendo-se equidistante das partes e assistentes e garantindo que o acesso ao auto de inspeção seja justo e equitativo, sem que com isto, venha a desequilibrar ou afrouxar as regras ou os procedimentos em favor das partes.

    A garantia ao acesso ao auto de inspeção é um pressuposto primário da atuação do perito na seara processual, é fundamental para a igualdade, estando intimamente ligada à independência judicial, que todos os peritos devem defender.

    As distorções nos autos de inspeção que, quiçá, precisam ser corrigidas decorrem, dentre outras coisas:

  1. Da ausência de testemunhas técnicas com conhecimento da ciência da contabilidade, cujo depoimento deve ocorrer antes da instalação da perícia;
  2. Da falta de despachos saneadores e a determinação dos pontos controvertidos a serem observados pelo perito;
  3. Da falta de estrutura adequada dos escritórios dos peritos assistentes indicados pelos demandantes;
  4. E de uma legislação processual desatualizada, que  não admite a manifestação dos assistentes antes do perito do juiz.

      Sem falar no sistema, que é inadequado para as necessidades reais de se demonstrar a verdade absoluta via à sustentação oral de peritos e assistentes nos tribunais.

    A independência funcional de um perito é corolário do estado democrático de direito, cabendo aos peritos, por imperativo deontológico, motivar suas decisões de acordo com a convicção livremente formada a partir das provas que foram inspecionadas e regularmente produzidas nos autos.

    Acreditamos na lisura e a integridade dos peritos brasileiros, e não compactuamos com o desvio de finalidade na condução de autos de perícias judiciais e somos favoráveis à punição dos comportamentos ilícitos, quando devidamente provados dentro do devido processo legal, com garantia do contraditório e da ampla defesa.

 

Publicado em 25/03/2013.

Situações Especiais em Relação ao Fundo de Comércio nas Sociedades Simples

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

       

    Apresentamos uma brevíssima análise sobre situações especiais em relação ao fundo de comércio nas sociedades simples nomeadamente nos casos de discrepância de gênero societário. Sendo que nesta resumida apreciação buscamos contribuir com a formação de um pensar contemporâneo lastreado na equidade. Nomeadamente na busca por meio de um raciocínio lógico, as explicações e interpretações dos fenômenos vinculados com as perícias e a ouvida de testemunha técnica.

 Palavras-chaves: Fundo de Comércio nas Sociedades Simples.

 

Desenvolvimento:

    O objetivo didático deste artigo é de apresentar uma opinião científica contábil em relação às sociedades simples, em relação a possibilidade da existência do fundo de comércio, nos casos de discrepância de gênero societário[1], ou seja, em decorrência de erro na concepção e registro de uma célula societária.

    Nas hipóteses de transmissão da qualidade da propriedade de tecnologia e/ou do conhecimento de ciência, sem a permanência do sócio, ou que seja possível à continuação dos negócios, mesmo com a retirada ou com a troca de um ou mais sócios de sociedade simples, tem-se a possibilidade da existência de valorização de parte dos componentes do fundo de comércio, como por exemplo: o acervo técnico, o know-how, a carteira de clientes/freguês, ponto comercial. Logo, é possível que uma sociedade simples de contadores, advogados, arquitetos ou de outros profissionais liberais, não tenha o fundo de comércio amplo e isolado, mas sim parte dele, como um “sobrefundo”, composto da carteira de clientes, acervos técnicos e contratos de prestação de serviços criados pela sinergia de vários tipos de especializações dos sócios.

    A título de exemplo: se uma sociedade de advogados (a sociedade e não o advogado) emite nota fiscal para cobrar honorários, por conseguinte, possui contrato com clientes para consultoria mensal ou acompanhamento de processos judiciais ou arbitrais, tem valor comercial, logo, presente a parcela do fundo de comércio, cujo vetor são os contratos. Este tipo de sociedade é peculiar, pois somente advogados podem integrá-la, e esses é que exercerão a advocacia.

    A sociedade de advogados oferece aos seus sócios o apoio logístico necessário ao exercício da atividade de advocatícia, contratando e remunerando os empregados, abastecendo o escritório com os móveis, computadores e programas adequados, de modo a oferecer aos advogados sócios uma infraestrutura. Mesma situação para as sociedades de médicos, contadores ou arquitetos.

    Esta exceção à regra do gênero, sociedades simples, gera um legado à criação doutrinária e a jurisprudência, como a posição do TJPR de 15/04/03, Acórdão 3.674, cuja relatora foi a Dra. Maria Jose Teixeira, conforme segue:

Apelação. Ação de apuração de haveres e execução dos valores apurados. Procedência. Dissolução parcial de sociedade civil limitada. Apuração de haveres. Mensuração do quantum devido pela sociedade ao retirante art’s que espelham o real faturamento da sociedade, á qual é prestadora de serviços de engenharia. Fundo de comércio. Inclusão. Realidade patrimonial. Levantamento físico contábil. Necessidade. Perícia que contém informações claras e fidedignas à avaliação patrimonial da sociedade requerida/apelante. Sentença integralmente mantida. Recurso desprovido.

  1. A apuração dos haveres do sócio retirante, com base no patrimônio líquido da empresa, não exclui a verificação da realidade patrimonial mediante a avaliação de seus bens, aí incluídos os elementos incorpóreos ou imateriais que constituem o fundo de comércio.
  2. O fundo de comércio estende-se também à Sociedade Civil e não apenas à Comercial porque nela se inclui o ponto ou o local do negócio, o nome e a boa-fama do estabelecimento e a clientela.

     O aviamento ou fundo de comércio, em decorrência da moderna Teoria Pura da Contabilidade, pode existir em sociedades do gênero simples, em casos específicos, o que requer perícia especializada para esta aferição, uma vez que se trata de uma exceção e não a regra geral.

    Nos dias atuais se tem uma tendência entre os advogados, que todo o universo dos negócios jurídicos passou a apoiar-se em estruturas societárias, que se tornaram na essência, como uma indústria hospedeira dos acervos técnicos de prestadores de serviços. Os sócios ou acionistas dessas sociedades são provedores de capital monetário e de conhecimentos jurídicos, em função do qual exercem as atividades, inclusive com contrato entre a sociedade e seus clientes. A prestação do serviço de natureza jurídica não é da sociedade, pois se distribui entre os sócios, que a exercem como pessoas físicas e em decorrência de suas especialidades, direito do trabalho, do consumidor, societários, tributário, entre outros. A participação maior ou menor no capital da sociedade representa formalmente um maior ou menor aporte de capital, e um poder maior ou menor nas decisões dos sócios.

   Neste tipo de arranjo societário, avulta a atividade intelectual, que nunca é empresária, não se alcança, evidentemente, um nível de impessoalidade, tais como as sociedades empresariais e de capital, e prevalece o intuitu personae. Mas, o que avulta no mercado é a célula social “sociedade de advogados”, pois é ela que exerce o objeto social. Os negócios são da sociedade, posto que os sócios são meros representantes e executores de estratégias. O administrador desta sociedade dirige o negócio e em troca disso recebe uma remuneração, pró-labore, e todos os sócios recebem, se existir, uma parcela anual correspondente ao lucro, que pode inclusive, ser proporcional ao trabalho desenvolvido e não a participação no capital social, tudo depende do que for acordado entre os sócios. Até mesmo, é possível que o sócio participe somente com serviço sem participar com capital nos termos do art. 981 do Código Civil, sendo vedada para as limitadas do tipo simples por força do art. 1.055 do CC/2002.

    A atividade intelectual de advogados, contadores, médicos e outros profissionais, não correspondem a um processo produtivo de bens tangíveis, mas em vez disso, a um esforço de criação intelectual, que sempre desfrutou de uma “valoração econômica”.

    A sociedade de advogados insere-se formalmente no gênero, societário simples, posto que a sua atividade, sendo de natureza intelectual, como preceitua o art. 15, § 3º, do Estatuto da Advocacia: “As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.” E que, o exercício da advocacia é privativo dos advogados que respondem por danos aos seus clientes. A sociedade de advogados é uma sociedade simples de natureza híbrida, regida pelo Código Civil e pelo Estatuto da Advocacia.

   O aviamento, ou goodwill, representa um conjunto de elementos imateriais, capaz de atrair rendas e determinados fluxo de clientela e resultados econômicos e financeiros diferenciados. Motivo pelo qual, este intangível passou a desempenhar um papel importante na avaliação das quotas destas sociedades simples.

    Um advogado, contador ou outro profissional, ao desligar-se de uma sociedade simples em que se encontrava ligado por laços de afinidade profissional, leva sem dúvida o seu fundo individual, continuando apto a atrair e a manter os clientes que atendia. Apesar de que isto é evidente, tem-se que o valor agregado dos fundos individuais dos sócios criado pela união dos advogados, contadores ou outros tipos de profissionais, poderá criar e manter um efeito residual positivo, uma espécie de “sobrefundo”, mesmo depois da saída de um dos sócios. Apesar de que, é evidente se o efeito de energia residual não for muito bem cuidado pelos sócios que permanecerem na sociedade, em breve se dispersará. Em relação ao sócio que se retira, este poderá recriar, com lastro em seu fundo individual, um novo escritório ou uma nova sociedade, atraindo a sua clientela.

    É evidente que a matéria, a qual versa sobre o fundo de comércio, lastreada em fundos individuais, comporta situações especiais, a serem consideradas por perito de alta qualificação, mas em linha geral, o advogado, contador, médico, arquiteto, entre outros profissionais, que se retiram de uma sociedade, levam também o seu fundo individual. Logo, a apuração de haveres do sócio retirante de sociedade simples, com base no patrimônio líquido pela via do balanço especial, não exclui a verificação da verdade real, em relação ao patrimônio mediante avaliação de todos os bens, aí incluídos os elementos incorpóreos. Aliás, se ressalta que, se existir segurança contábil para se afirmar que, o valor dos elementos incorpóreos continua após a saída do sócio, se deve considerar isto como um valor de um “sobrefundo”, mas tal fato, sempre dependerá de um especialista, perito. O “sobrefundo” de comércio é um bem de difícil mensuração, pois é possível que, prevaleça o vínculo pessoal entre o sócio retirante e o cliente. Sendo possível o contrário, ou seja, foi criado durante o período da sociedade um centro de excelência e competência que continua a angariar e manter os clientes mesmo após a saída do sócio. Lembrando que a aferição do aviamento para efeito de balanço especial pode ser também pelo óbito de um dos sócios.

    E por derradeiro, cada situação tem suas características particulares que necessitam serem apreciadas por um perito em contabilidade ou a ouvida de uma testemunha técnica com notário saber contábil, face à regra geral, que em sociedade simples não existe o fundo de comércio e as exceções existem, as quais são:

  1. Discrepância quando do registro;
  2. Composição de grupo societário;
  3. Camuflagem do elemento de empresa;
  4. Hipótese de transição de tecnologia e conhecimento de ciência aos demais sócios, associados e empregados;
  5. Manutenção de situações privilegiadas em função de contratos de prestações de serviços, ponto de comércio, marca, credibilidade no mercado ou de acervos técnicos que pertencem à pessoa jurídica ou qualquer forma de vantagem competitiva.

[1] Discrepância de gênero societário – diz-se de uma desarmonia na forma societária, ou da incompatibilidade entre a essência e a forma do gênero societário. As diferenças de gênero sociedade simples e sociedade empresária, no contexto de uma célula social, influi no exercício da atividade, quando uma sociedade tem o gênero simples e possui o elemento de empresa, encontra-se uma discrepância ou dissonância de gênero e vice-versa, logo, quando uma sociedade está registrada como sendo do gênero empresarial e não possui o elemento de empresa, encontra-se também a discrepância de gênero societário. Portanto, a discrepância é um erro na concepção e registro de uma célula societária.

Publicado em 03/04/2014.

Teoria do Estabelecimento Empresarial

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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

        Apresentamos uma breve análise sobre a teoria do estabelecimento empresarial, considerando o seu teorema e axiomas, além dos seus principais aspectos atuais. A necessidade de distinguir o estabelecimento empresarial do seu principal atributo, o fundo de comércio, o que justifica a importância do artigo.

Palavras-chaves: Teoria do estabelecimento empresarial. Teorema do estabelecimento empresarial. Axiomas do fundo de comércio. Axiomas do estabelecimento empresarial.

 

Desenvolvimento:

    Uma teoria cria um ponto de vista estritamente formal, em que não se encontram proposições contraditórias, nem nos axiomas, nem nos teoremas que deles se deduzem. A teoria deve alcançar o domínio filosófico e consiste em considerar esses fenômenos ou acontecimentos, não como a soma de elementos isolados para uma análise, mas, como parte de um conjunto que constituem uma unidade de valor científico.

    A filosofia busca por meio de um raciocínio contabilístico demonstrar as explicações e interpretações do instituto do estabelecimento empresarial. Uma vez que esse decorre de uma constituição de atividade econômica e pode ser entendido como qualquer forma de organização dos fatores da produção e da comercialização. Representa o conjunto de bens que o empresário ou a sociedade empresária reúne para o tráfico de sua atividade econômica, este conceito guarda certa correlação com o art. 1.142 do Código Civil de 2002, o qual se inspirou no conceito italiano para dizer que é: todo complexo de bens organizado para exercício da empresa[1], por empresário ou por sociedade empresária.

    Este complexo de bens não é apenas o imóvel utilizado para o exercício da empresa, pois o complexo de bens não precisa, necessariamente, pertencer ao empresário ou a sociedade empresarial, que pode locar bens, o essencial deste complexo de bens, é que ele seja organizado pelo empresário ou sociedade empresarial para o exercício da empresa[2], e que o seu titular possua documento contábil legal, o qual lhe assegure a legitimação do uso do bem.

    O teorema do estabelecimento empresarial é uma proposição lógica que, para ser admitida ou se tornar evidente, necessita de aprovação científica.  No teorema temos o “sujeito”, o qual é o patrimônio e a “hipótese” que é a supremacia da autonomia patrimonial individual de cada item que compõe o conjunto dos bens, dada pela seguinte equação: estabelecimento empresarial = bens tangíveis + bens intangíveis + direitos, todos vinculados à operação, ou seja, o ativo operacional[3]·. Pois, se existir um conjunto de bens, existem os bens de forma individual em decorrência de norma jurídica, da escrituração contábil e da teoria do valor e dos procedimentos de valorimetria, além de uma informação precisa e correta. Este teorema tem como valores: o princípio da fidelidade[4] e o princípio da dialeticidade[5].

    Os axiomas[6] vinculados ao estabelecimento são:

Axioma do atributo do estabelecimento – Este prega que o atributo do estabelecimento é o fundo de comércio e este não se confunde com o estabelecimento empresarial.

Axioma do trespasse – Este prega que o estabelecimento empresarial é uma unidade de objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos possível de alienação.

Axioma dos débitos e créditos do estabelecimento – Este determina que o adquirente de um estabelecimento, responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, e os créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da operação de trespasse, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

Axioma da eficiência do fundo de comércio – A eficiência do aviamento, ou seja, do fundo de comércio, é representada pela seguinte expressão matemática: EA = (LO+ DF-RF)-(6% AO)

Onde:

EA =      Eficiência do Aviamento ou Eficiência do fundo de comércio

LO =      Lucro Operacional médio

DF =      Despesas Financeiras médias

RF =      Receitas Financeiras médias

AO =     Ativo Operacional médio nexo

Axioma da condição, causa e efeito do atributo do estabelecimento empresarial – Este evidencia uma síntese filosófica de nexo causal[7], onde o estabelecimento empresarial é a “condição”, a “causa” são os negócios[8] relativos ao exercício da empresa, e o fundo de comércio – goodwill é o “efeito”, que é o atributo[9] da empresa[10], consequentemente toda inibição aos negócios ou ao exercício da empresa gera diminuição ou perda do fundo de comércio.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

    A distinção primária abordada entre a teoria, o teorema e os seus axiomas, representa apenas o começo de uma consolidação contemporânea deste instituto pós Código Civil de 2002. Uma vez que muito não foi abordado. E por derradeiro, é preciso olhar e ver profundamente o seu atributo, o fundo de comércio, com os olhos da alma, e as entranhas da ciência e ir além do atributo do estabelecimento empresarial, explorar as minúcias do método de avaliação, denominado holístico.

[1] Empresa é a atividade econômica de uma célula social, quer seja ela mercantil, rural, industrial ou de serviços.

[2] Exercício da empresa (arts. 1.142, 1.155, 1.172, 1.184 do CC/02) – prática da atividade, objeto social, ou seja: qualquer ação ou trabalho relacionado à empresa, isto é, a atividade negocial. Defesos os atos contrários ao contrato social e às leis. Portanto, o exercício da empresa é todo tipo de ação, vinculada à função normal do objeto social da sociedade.

[3] ATIVO OPERACIONAL – representa parte do patrimônio, que está voltado diretamente ao exercício da atividade de empresa, dessa maneira necessários à realização do objeto social. Portanto, representa o estabelecimento empresarial, cujos bens são utilizados para a produção de bens e serviços, bem como, a obtenção das receitas.

[4] PRINCÍPIO DA FIDELIDADE – é um princípio que tem por finalidade demonstrar a situação real.

[5] PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – é um princípio que tem por finalidade a arte da discussão tecnológica e científica, com o sentido de força de argumentação.

[6] AXIOMA – é uma premissa da ciência que imediatamente evidencia ou admite como universalmente verdadeiro determinado fato ou ato notório, sem exigência de demonstração.

[7] NEXO CAUSAL – para ciência da contabilidade, o nexo causal é a relação que dependente de uma condição, a coerência ou conexão de uma imputação, entre a I- causa, “ato de ação ou de uma omissão”, ou seja, o que está ligado ao fenômeno; e II- o efeito “fato modificativo diminutivo ou aumentativo do patrimônio”, ou seja, o aumento ou a diminuição efetiva da riqueza.

[8] NEGÓCIOS – Relações comerciais como uma negociação ou transação, qualquer ato lícito, cujo objetivo imediato tenha fins econômicos. Como exemplo: compra e venda de bens, um contrato de representação ou distribuição ou qualquer atividade vinculada ao comércio e a indústria.

[9] Este atributo baseia-se na perspectiva de lucratividade, um superlucro capaz de remunerar o investimento no estabelecimento empresarial. O fundo de comércio é um bem, constituído por uma universalidade jurídica (de fato e de direito) de que se vale a empresa.

[10] O sentido e alcance da categoria empresa é o científico, contábil, jurídico e não o coloquial; logo estamos falando do objeto social e não da sociedade ou do estabelecimento.

 

Publicado em 10/03/2014.