Arquivo para o ano: 2018

 

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

     Apresenta-se uma concisa análise sobre as características constitutivas de um laudo pericial, à luz do art. 473 do novo CPC/2015, Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015.

    E para tal, será abordada a exposição do objeto da perícia; a análise técnica ou científica realizada pelo perito; a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo Juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público.

    Será estabelecida a distinção entre metodologia e método, para então abordarmos o método científico aplicado a perícia contábil, e será demonstrada a importância deste procedimento, método científico, para o controle do resultado do labor do perito.

 Palavras-chave: Método científico. Perícia contábil. Método do raciocínio lógico contábil. Teoria pura da contabilidade. Art. 473 do CPC/2015.

 

Desenvolvimento:

     Laudo pericial – o laudo é a peça escrita, na qual os peritos contábeis expõem, de forma circunstanciada, as observações e estudos que fizeram e registraram além das conclusões fundamentadas da perícia. O laudo pericial contábil judicial é uma sólida protensão científica tecnológica^[1], sob a forma de diagnóstico^[2] para auxiliar o fabrico^[3] da sentença que será proferida pelo magistrado.

    Em decorrência desta definição, obtemos a figura do enérgico perito, com uma opinião viripotente^[4] sobre os pontos controvertidos, para estribar a fala do Juiz, pois, em caso contrário, um perito coveiro que enterra o direito das partes com uma opinião frouxa^[5], teremos uma sentença fragmentada ou sem amarras científicas, que pode desmoronar, ser reformulada à primeira manifestação contrária, pela parte que se considerou prejudicada, que invoca o “direito de espernear”, jus sperneandi, que, às vezes, além de ser usado, é também abusado. Estamos nos referindo à ampla e irrestrita defesa, como a beleza do contraditório, ampla defesa e demais garantias Constitucionais.

    Na elaboração de um laudo pericial contábil, o perito deve observar as características determinadas pelo CPC/2015, no art. 473: “O laudo pericial deverá conter”, que são:

I – a exposição do objeto da perícia;

II – a análise técnica ou científica realizada pelo perito;

III – a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou;

IV – resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público.

• 1^o No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões.
• 2^o É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia.
• 3^o Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.

   A exposição do objeto da perícia é determinada pelo condutor da demanda, é a matéria ou assunto da inspeção e pode consistir exclusivamente, em pontos controvertidos, tais como, análise das provas entranhadas aos autos, resposta dos quesitos. Sendo que estes pontos têm por objetivo demonstrar a verdade dos fatos ou atos alegados, verdade real, se for possível, se não, a verdade formal; aquilo sobre o qual incide um direito ou uma obrigação. O objeto da perícia é a causa determinante do laudo pericial.

   A análise técnica ou científica realizada pelo perito consiste na aplicação das técnicas ou procedimentos periciais contábeis, que visam fundamentar o laudo pericial contábil e abrangem a inspeção pericial dos elementos que instituíram[6] a ação, que se divide em: exame, vistoria, indagação, investigação, arbitramento, mensuração, avaliação e certificação, segundo a necessidade do caso em concreto. Na análise científica presume-se a neutralidade e liberdade de juízo científico e não juízo de valor[7].  Uma análise científica implica na descrição e explicação dos fenômenos, estabelecendo-se as relações entre os fenômenos. Logo, significa estabelecer uma conexão entre vários atos ou fatos, ou vários grupos de atos e fatos para se refletir sobre eles. Durante a análise, também estabelece uma conexão com a doutrina pertinente à questão em disputa.

  A indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou, cabe inicialmente efetuar a distinção entre metodologia e método, conforme segue:

   A metodologia são os procedimentos de governar o espírito em um processo de investigação. Pode ser simplesmente: o estudo dos métodos das ciências ou dos conjuntos de tecnologias e procedimentos utilizados em uma pesquisa ou produção científica. O estudo dos métodos tem por finalidade única e absoluta, a escolha do método mais adequado ao caso.

    Um método científico é um programa de cunho científico que regula previamente uma série de estudos e procedimentos que se devem realizar em campo e em laboratório, apontando erros evitáveis, em vista de um resultado determinado. Adversário fulminante do empírico ou da prática, de atos sem inteligência ou sem juízo.

     Em nossa doutrina defendemos o método do raciocínio contábil[8], o qual:

consiste em pesquisar e decompor as partes que compõem um fenômeno para se conhecer o todo, considerando que a doutrina científica contábil evidencia a verdade real, teoria, teorema e princípios científicos do teorema da substância sobre a forma. Este é um método de investigação científica contábil ideal para a inspeção judicial ou extrajudicial.

 

    Segue o sentido das etapas deste método:

1. Pesquisar – a pesquisa compreende inclusive a fase de identificar as partes do fenômeno e a de colecioná-las de modo a ter uma conclusão geral do todo.
2. Decompor – como exemplo de uma decomposição tem-se os papéis de trabalho de auditoria, em que se parte de todo sistema patrimonial, de todas as contas de ativo e passivo, até o papel de trabalho específico e individual de uma conta.
3. Observar os fenômenos – pois a fenomenologia no sentido da teoria pura da contabilidade, representa a forma de ver e entender o fenômeno onde a essência está prevalecendo sobre a forma. A observação ampla e sem paradigmas ou dogmas é o caminho para a revelação do que verdadeiramente ocorre com a riqueza aziendal em seu objeto e objetivo. É necessária para se conhecer a sua dimensão realista em relação à causa, efeito, tempo, espaço, qualidade e quantidade. Portanto, não se pode dispensar a verificação das circunstâncias que geraram o fenômeno, em relação ao mundo social e todo o seu conjunto, atos e fatos econômicos, políticos, jurídicos, ecológicos, tecnológicos e científicos, para se buscar a relação existente entre todo esse fenômeno por uma comparação de raciocínio contábil a fim de se formar um diagnóstico verdadeiramente científico e puro.
4. Comparar os fenômenos e as doutrinas – a comparação implica a observação dos ensinamentos aplicados aos fenômenos do Brasil com o que se faz e se aplica e ensina em outros países. Também se deve comparar a doutrina nacional com a internacional. Os resultados das comparações são usados para, diante de uma lacuna, emitir uma posição, laudo ou parecer sobre fatos que requerem uma posição científica. E têm por objetivo descobrir os elementos comuns das concepções mediante a confrontação dos sistemas contábeis relacionados entre si. A comparação implica um critério para o estudo, que consiste na observação repetida dos fenômenos quando produzidos em meios diferentes e em condições distintas; assim se estabelecem, via analogia, as semelhanças e as diferenças. Este critério é muito difundido na Comunidade Europeia, notadamente para fins de doutrina com o objetivo de estudar o cotejo das diversas políticas contábeis.
5. Analisar individualmente os elementos para se ter uma visão do todo – o todo evidencia o relacionamento entre os fenômenos e os sistemas de informações. Como exemplo, cita-se o prazo médio de compras e vendas, diante dos sistemas de liquidez e o de rentabilidade, para se conhecer a capacidade de prosperidade da riqueza de uma célula social.

   Este método é utilizado uma vez que a perícia responde aos quesitos formulados, procurando dar condições aos Juízes e Árbitros, bem como, aos patronos das partes para formularem suas convicções relativas à prova.

   Para a utilização do método do raciocínio lógico contábil é condição sine qua non que sejam também utilizados os procedimentos da pesquisa bibliográfica^[9] e da categoria contábil^[10], motivo pelo qual, os conceitos das categorias devem ser apresentados nas respostas aos quesitos.

    E por derradeiro a adoção de um método científico afasta o empírico e permite a exclusão de premissas não verdadeiras, afastando-se com isto a criação de falácias^[11] nos laudos periciais contábeis que são criadas pelos sofistas^[12]. Concluímos que o uso de método científico cria condições de segurança ao perito, afasta juízo de valor, já que a opinião passa a ser de juízo científico.

    As respostas conclusivas a todos os quesitos apresentados pelo Juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público, implica na fundamentação[13] da resposta, inclusive do não ou do sim, desta forma, todas as respostas devem ser indiscutíveis, contendo referência às razões da convicção do perito, tais como, a peças dos autos, uma teoria, teorema, princípios, e a fundamentação doutrinária. Lembrado que uma resposta considerada prejudicada, pela ausência da instrução do processo com os documentos probantes, é uma resposta conclusiva, pois foi efetuada uma análise dos itens que instruem a ação.

[1]     A protensão científica tecnológica contábil são as amarras de uma força tecnológica e científica que vão dar sustentação a uma outra força maior, ou diferente, que há de vir, a sentença. Representa o processo pelo qual se aplica a certificação, fundamentação da razão de uma opinião, via laudo, sobre fato pontuado nas entranhas de uma demanda judicial. Que ordena e interpreta fatos científicos contábeis para evitar que a sentença seja ultra petita ou extra petita.

[2]     Como na medicina, a patologia estuda os casos anômalos; na contabilidade, a perícia contábil, que é uma especialidade, também caracteriza uma autêntica patologia contábil, a qual pode revelar, com toda a segurança, o montante dos haveres, como exemplo, uma resolução de sociedade empresarial.

[3]     Fabrico, representa o produto laborado ou gerado pelo elevado e imparcial julgamento obtido via apreciação e amplo exame que tende à verdade real, se for possível, se não, pelo menos, à verdade processual.

[4]     Opinião viripotente do erudito de confiança do Juiz é uma certeza enérgica e vigorosa, que se espera seja respeitada sobre pontos controvertidos em uma demanda, naturalmente sujeita ao contraditório científico, que são as opiniões, pareceres dos ilustres peritos assistentes indicados pelas partes.

[5]     Sem energia científica, razões de uma certeza e fundamentação com liberdade de juízo acadêmico, mole, desprovido de axioma contábil e coerência tecnológica.

[6]  Instruir a ação com os elementos probantes, ônus das partes e não do perito, vide CPC/2015, art. 434. “Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.”

[7]   A proibição de juízo de valor, ou seja, opiniões pessoais, está implícita no art. 473, § 2^o, do CPC/2015, como segue: “§ 2^o É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia.”

[8]  Estudos completos, em relação ao método científico do raciocínio lógico contábil, podem ser obtidos em nossa obra: Teoria Pura da Contabilidade. Ciência e Filosofia. 3. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2013. Tomo 5.2. Raciocínio lógico, p.133/134.

[9]  O perito, ao realizar uma inspeção ou análise judicial sob a tutela de um método científico contábil, se apoia com predominância à doutrina em suas pesquisas bibliográficas.

[10] Categoria contábil – implica em conceituar o vocabulário contábil, portanto uma tecnologia usada na grafia científica contábil; representa cada um dos vocábulos contábeis, seguidos dos seus respectivos conceitos fundamentais, os quais devem obrigatoriamente, ficar estribados em um entendimento científico puro, interpretação de um professor-doutrinador apoiada na hermenêutica contábil, ou seja, uma opinião que confere unidade de juízo de realidade. Tais vocábulos ou verbetes, tidos como “categorias”, são usados para identificar um dos elementos ou a resenha de uma peça, produto contábil, ou para identificar e compreender as tecnologias e procedimentos consuetudinários ou morfológicos, como: teorias, enunciados, princípios e demais linguagens e termos científicos, principalmente os constantes em monografias, dissertações, teses, laudos, pareceres e relatórios de perícia, auditoria e consultoria, incluindo os eventuais jargões ou gírias profissionais. Este procedimento se faz necessário para desmistificar a ciência contábil perante a sociedade em geral e facilitar o entendimento dos termos contábeis, da informação prestada, da função da contabilidade e de seu objeto e objetivo pelos leigos e todos os tipos de usuários. (HOOG, Wilson Alberto Zappa, Moderno Dicionário Contábil – da Vanguarda à Retaguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014, p. 101.)

[11] Falácia – na lógica assim como na retórica, surge a figura da “falácia”, que é um argumento logicamente inconsistente, ou falho na capacidade de provar o que se alega. Logo a falácia é algo invalidado. Deve ser afastada terminantemente, pelo perito. A falácia é algo tido como putativo por ser ou representar argumentos que se destinam à persuasão por terem uma miragem de válidos, criando convencimento para grande parte do público apesar de conterem indução ao erro, mas não deixam de ser falsos por causa da sua aparência. (HOOG, Wilson Alberto Zappa, Moderno Dicionário Contábil – da Vanguarda à Retaguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014, p.202/203.)

[12] Sofista contábil – é aquele profissional que usa de sofismas em suas argumentações, que vertem de uma provável sensação imaginária, percebida pelo sofista, sem que tenha havido estímulo científico externo comprovado, por repetidas experiências, e, além disto, o sofista usa e abusa da retórica, da eloquência e da gramática nas suas afirmações. Tergiversar é comum ao sofista. O sofista é a pessoa que domina a arte de apresentar o erro com cara de fato correto; a mentira com a cara de verdade.

[13] Para efeito da fundamentação, vide regras contidas no CPC/2015, art. 473, “§ 1^o No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões.”

Publicado em 13/08/2015.

Prof.  Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

    Apresenta-se uma concisa análise sobre a categoria: perícia contábil consensual, nos procedimentos de exame pericial contábil, esta análise decorre da importância do novo CPC/2015.

    E para tal, será abordada uma interpretação literal do art. 471 do CPC/2015, pari passu, a experiência deste signatário.

Palavras-chave: Perícia contábil. Perícia Consensual. Art. 471 do CPC/2015.

Desenvolvimento:

    Apresentamos uma breve análise sobre a importância da adoção de uma perícia contábil consensual, e para tal consideramos aspectos do novo CPC, conforme segue:

Art. 471.  As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que:

I – sejam plenamente capazes;

II – a causa possa ser resolvida por autocomposição.

• 1^o As partes, ao escolher o perito, já devem indicar os respectivos assistentes técnicos para acompanhar a realização da perícia, que se realizará em data e local previamente anunciados.
• 2^o O perito e os assistentes técnicos devem entregar, respectivamente, laudo e pareceres em prazo fixado pelo juiz.
• 3^o A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz.

    A perícia contábil consensual é uma alternativa deveras importante para situações onde seja necessário um perito com alta especialização, e as partes busquem uma maior velocidade ao rito processual. Esta previsão do art. 471 do CPC/2015, é similar a uma prática de escolha de peritos na arbitragem, que vem sendo adotada com sucesso, pois afasta arguições de impedimento e suspeição.

    A hipótese da perícia consensual é tratada no § 3^o, art. 471 do CPC/2015, é a situação onde os litigantes em comum acordo, escolhem o perito, e o indicam ao Juiz mediante requerimento, desde que as partes, sejam plenamente capazes e a causa possa ser resolvida por autocomposição. Devendo nesse ato as partes indicarem os seus assistentes. Esta perícia por indicação consensual é uma opção que substitui a perícia realizada pelo perito de confiança e indicado pelo Juiz.

  Cabe esclarecer que para a perícia consensual a causa deve permitir a autocomposição. Uma autocomposição é uma forma de solução do conflito pela aceitação espontânea de um dos litigantes, em sacrificar o seu interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse de outrem, e para tal poderá ocorrer a transação^[1], a renúncia de direitos, ou a desistência ou a submissão deste, com o fim de se obter o benefício de um acordo de vontade em substituição a uma decisão judicial ou arbitral. Portanto, é uma forma de cessão que as partes podem fazer no curso de um processo, sendo homologadas pelo Juiz ou Árbitro, como uma autotutela.

    Cabe esclarecer que uma perícia consensual não é vinculativa para as partes e nem para o Juiz que pode determinar uma segunda perícia para fundamentar sua sentença, desclassificando esta perícia consensual. Trata-se de uma relevante hipótese para fazer frente às situações onde seja necessário um perito com alta especialização. Os honorários deste profissional deverão ser rateados pelos litigantes e depositados em juízo para compor as custas do processo.

    Hoog e Carlin[2] estabelecem que:

 

Cabe esclarecer que o conteúdo de uma perícia consensual não vinculante para a sentença do Juiz, que pode determinar uma segunda perícia para fundamentar sua sentença. Pois, a sentença deverá conter os motivos que levaram o Juiz a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo, quer seja elaborado por um perito de consenso ou por perito nomeado pelo Juiz. E para a fundamentação da sentença o Juiz levará em conta o método científico utilizado pelo perito. (Art. 479, do CPC/2015) e esta valoração da prova pericial contábil, terá vinculo direto com a “fundamentação do perito art. 473 do CPC/2015”, pois se esta não existir, impossibilitada estará o Juiz de demonstrar os motivos do seu convencimento.

A perícia consensual é uma alternativa deveras importante, para ações de dissoluções parciais de sociedade nos termos do art. 599^[3] do CPC/2015, situação onde é necessário um perito^[4] com alta especialização, como avaliação de quotas ou ações, e as partes desejam uma maior velocidade ao rito processual. Os honorários deste profissional deverá ser depositado em juízo antecipadamente e rateado pelos litigantes para compor as custas do processo.

 

Considerações Finais:

    A perícia contábil consensual é uma importante opção contemporânea para situações onde as partes sejam capazes e os bens patrimoniais sejam disponíveis, pois serão prestigiados e privilegiados os peritos com alta especialização.

 

[1]   Transação é a cessão parcial e mútua das pretensões dos litigantes, ou seja, situação onde cada litigante cede parte da sua pretensão em favor do outro, de forma simultânea.

[2]   HOOG, Wilson Alberto Zappa; CARLIM, Everson Luiz Breda. Valuation – Manual de Avaliação. Curitiba: Juruá. No prelo, 2015.

[3]  CPC/2015 – Art. 599.  “A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto: I – a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e II – a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou III – somente a resolução ou a apuração de haveres. § 1^o A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado. § 2o A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim.”

[4]   Fato previsto no parágrafo único do art. 606 do CPC/2015.

Publicado em 08/07/2015.

 

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

    Apresentamos uma breve análise, vantagens, desvantagens e o uso e costume, em relação ao meio de prova denominado de Discovery nas demandas que transitam na arbitragem. O moderno instituto da Discovery, como meio de prova vem tomando relevância no âmbito da arbitragem, uma vez que este prestigia a verdade real na medida em que as partes passam a ter um livre e irrestrito acesso aos meios legais para provar a verdade dos fatos em que se funda a ampla defesa e o contraditório e influi eficazmente na convicção dos Árbitros.

Palavras-chave: Prova na arbitragem. Discovery [descoberta]. Arbitragem.

 

Desenvolvimento:

    A filosofia arbitralista busca por meio de um raciocínio lógico demonstrar as explicações e interpretações da composição do moderno mecanismo de prova denominado discovery.

    O Árbitro tem o amplo e irrestrito papel na condução e decisão em relação às provas, além do poder de julgar e dirigir o processo. Portanto, pode dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica e adotar em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.

    Porém, acreditamos que, quiçá, o ponto mais delicado esteja na avaliação da prova, por envolver os princípios da unidade e persuasão racional, sendo que o princípio da unidade diz que, embora produzida através de diversos meios, a prova deve ser analisada como um todo, e o princípio da persuasão racional relaciona-se com a liberdade de convicção do Árbitro, mas obriga-o a fundamentar a sua decisão. Naturalmente, não pode um Árbitro cercear o direito de se fazer uma prova, ou de as partes exercerem a liberdade de pedir e de contestar.

    Os meios de provas que se admitem na arbitragem, são muitos, mas neste artigo abordaremos apenas a discovery [descoberta], conforme segue:

    Defendemos que o instituto, discovery, representa um meio de prova produzido por ordem do Tribunal, a pedido de uma parte ou por determinação do Árbitro, quando os fatos e documentos não são oferecidos voluntariamente.

    GORGA^[1] faz menção ao discovery quando trata de:

Num exame do sistema judicial americano de Discovery. Esse sistema permite investigação minuciosa e produção de provas sobre atos, operações, conflitos e fraudes societárias, a partir da averiguação dos fatos, pautada em busca ampla de documentos relevantes para a controvérsia e de testemunhos extrajudiciais.

    Defendemos em nossa doutrina[2] que a figura da discovery vem ampliar as possibilidades probatórias das partes, protegendo e garantindo uma ampla e irrestrita inspeção e verificação dos atos.

     Discovery caracteriza-se pela possibilidade de qualquer uma das partes livremente analisar exaustivamente a documentação da parte contrária. Permitindo-a recolher informações de todo e qualquer documento para se demonstrar a verdade real.

    O procedimento da descoberta visa exatamente identificar a situação documental mais forte que deverá embasar um pedido ou a contestação. É o sistema que de certa forma não está restrito ao costume da civil law, pois busca em uma prova a descoberta da verdade material, mediante uma prestigiada, ampla e irrestrita descoberta, o direito à prova.

    Num regime de civil law, como o sistema normativo do direito processual brasileiro, gera um espanto a figura da discovery, sendo, aliás, muito difícil de se aceitar pacificamente a sua aplicação na tramitação processual arbitral, por ser considerado por alguns, como uma invasão da privacidade. Motivo pelo qual, a sua utilização só acontecerá se as partes e o Árbitro forem simpáticas as regras de common law^[3], e adeptos a uma Justiça justa sem embaraços, apesar de que este tipo de prova tem um custo significativo e pode gerar uma morosidade ao processo arbitral, que pode ser considerado incompatível ao tempo previsto para o processo arbitral.

    Lealdade e ética nas relações comerciais, sociais, e nas soluções de controvérsias são atributos da solidariedade e do dever de colaborar com a descoberta da verdade. Estes valores justificam o procedimento da descoberta que lastreia o respeito aos interesses alheios.

    Portanto, o conteúdo probatório dos documentos colhidos no procedimento da descoberta pode demonstrar que a outra parte dispunha das provas, objeto da arbitragem, assim sendo, proibir os procedimentos da descoberta é um flagrante, violação aos preceitos e valores brasileiros da solidariedade art. 3º, inc. I da CF. Ressalta-se, ainda, que aos litigantes, em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inc. LV da Constituição Federal).

    Consoante às regras da ética e lealdade aplicáveis a arbitragem, ninguém se exime do dever de colaborar com Árbitro para o descobrimento da verdade, portanto, são deveres das partes e das testemunhas e todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, expor os fatos conforme a verdade, agindo com lealdade e boa-fé. Esta regra de conduta é o mínimo que se pode esperar das partes.

    Vê-se à luz da ética e da solidariedade, que a abertura para o instituto da descoberta, pode gerar efeitos favoráveis ao Árbitro e a parte interessada na apuração da verdade real. Afinal, o sigilo, nesse caso de se fazer prova e demonstrar a verdade real, seria antijurídico pela sua finalidade.

    A ética e a moral têm um laço indivisível com a boa-fé e a confiança no exercício das relações comerciais e jurídicas, na qual habita o dever ético inalienável de cooperação com a outra parte.

    Nesse sentido é que a descoberta vem em benefício da verdade e do julgamento, o que por si só justifica a sua admissão no processo arbitral, deste modo, mesmo que relevante e prestigiado seja o sigilo, certos documentos, obtidos pela via da descoberta, podem ser admitidos no processo de arbitragem, uma vez que o choque dos princípios fundamentais militam em favor dos interesses de Justiça e do Árbitro, e não em defesa da própria impudicícia da parte recalcitrante, ou seja, não é em defesa da própria honra de um teimoso.

    A despeito de que, para os interesses de Justiça, aqui citados, destacamos que para a categoria “Justiça” temos a seguinte posição: é um ideal, uma utopia, que quiçá, para se compreender, seja necessário o auxílio da metafísica^[4].

    Platão, na República, no capítulo dedicado ao problema ético, nos transmite a palavra de seu mestre Sócrates, quando afirma que há apenas três coisas valiosas no mundo: “A Justiça, a Verdade e a Beleza. E nenhuma delas poderá ser definida a contento.”

    Pois, a Justiça, será que significa dar a cada um o seu merecido? E como se mede esse merecimento? O que recebe, crê que foi pouco e o que dá, pode achar que é muito. Até porque a Justiça se faz entre iguais, e os homens não são iguais entre si. Como se vê, há mais de dois milênios o homem procura a resposta para o que é Justiça.

    Sabe-se que Justiça é diferente da legislação positiva em normas, e que as normas, possuem lacunas e se espera que na “Justiça”, não exista lacuna e muito menos silêncio eloquente. Admite-se ainda para a figura da Justiça, os aspectos que a caracterizam: é cega, para poder  ser isenta e imparcial, labuta com uma balança, para poder  ter discernimento para avaliar as provas apresentadas e a verdade formal criada pela dialética; e utiliza-se de uma espada, para exercer o poder de coerção de sua decisão quando diz o direito e as obrigações das pessoas.

    O moderno instituto da discovery como meio de prova, quiçá, seja considerado por poucos, como um paradoxo.

    Paradoxo tem o sentido de que é ou parece contrário ao comum, por ser uma prova que aparentemente vai de colisão ao sistema do civil law, ou aos pressupostos que no Brasil se impuseram como incontestáveis aos meios de provas, pelo menos na aparência, e apesar disto, ser aparentemente contrária, é, no entanto, à luz da lógica e da filosofia, um meio de prova legítimo, verdadeiro e absolutamente necessário.

    E por este viés, conclui-se que se trata de um paradoxo semântico no sistema de provas, pois o sigilo de dados confidenciais, de modo não explícito, confunde os conceitos e suas referências, como por exemplo, o fato de que o direito ao sigilo impede a verificação ampla de informações que está em poder da outra parte, logo, a proteção pela via do sigilo, é legislação hábil para restringir o direito a ampla e irrestrita análise para se escolher e apontar livremente os meios para a produção de provas, logo, quem atua de forma ilícita, fica protegido pela sua própria torpeza diante do sigilo de seus documentos e o direito a sua privacidade. Claro que isto é uma falácia, pois ninguém pode ser cerceado no seu direito de fazer prova e demonstrar a verdade real. Uma vez que a plenitude da ampla defesa e o seu oposto o contraditório, com todos os meios a elas inerentes, onde incluímos a equidade, são inseparáveis e fundamentais para se buscar um procedimento arbitral justo e apto a dizer o direito e as obrigações das pessoas.

    A prova pelo meio da descoberta, titulada como um paradoxo, preenche a lacuna atualmente existente nos meios de provas, pois busca conferir uma maior liberdade às partes na demonstração da verdade real, e promove uma mudança de paradigmas e de cultura na sociedade em prol da equidade aplicada na arbitragem.

[1]  GORGA, Érica. Sistema Judicial de Discovery permite publicidade da investigação e aperfeiçoa governança. Revista Capital Aberto. Ago.2013.

[2]    HOOG, Wilson Alberto Zappa. Produção de Provas na Arbitragem. Curitiba: Juruá. 2014. p. 46/49.

[3]  Common law – [do inglês: direito comum] representa a voz do Juiz que diz o direito dos litigantes. Desenvolveu-se por meio das decisões dos Juízes e não mediante normas criadas pelo legislativo, constitui, portanto, um sistema jurídico diferente do civil law que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law o direito é criado ou aperfeiçoado pelos Juízes e indica uma influência extralei para casos em especial, onde é necessário flexibilizar a aplicação da lei, ou seja, a demanda é analisada principalmente de acordo com outros casos semelhantes, a jurisprudência e a doutrina, e quando não existe um precedente na jurisprudência, o julgador cria. Esta possibilidade decorre da semântica e da evolução natural do direito aplicada ao mundo contemporâneo.

[4] Metafísica – [meta significa além, e physis significa física] e tendo como referente as contribuições do filósofo Aristóteles (século IV a.C.), é a filosofia primeira, ciência das causas primeiras, dos primeiros princípios e da finalidade de tudo o que existe. E o seu objeto de estudo vai além da natureza do mundo físico, pois, em sua forma clássica, trata dos problemas centrais da filosofia, uma vez que são tentativas de se descrever os fundamentos, as condições, as leis naturais, a estrutura básica e primeira das coisas e do ser humano, bem como, o sentido e a finalidade da realidade como um todo. A metafísica, talvez, algum dia, possa explicar a essência e a razão fundacional do mais desejado e prestigiado serviço, a Justiça, respondendo a questão, o que é Justiça?

Publicado em 27/05/2015.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

     Apresentamos uma brevíssima análise sobre uma sugestão de um referente científico contábil jurídico, para uma ação de prestação  de  contas, proposta pelo titular de conta-corrente bancária. Sendo que nesta resumida apreciação, buscamos contribuir com a formação de um pensar contemporâneo lastreado na equidade e na Constituição Federal.  Nomeadamente na busca por meio de um raciocínio lógico dos fenômenos vinculados com as prestações de contas. A justificativa didática deste tema decorre da necessidade da educação permanente dos peritos e da necessidade de se desenvolver uma nova visão para uma aprendizagem em torno do tema.

 Palavras-chave: Ação de prestação de contas.

Desenvolvimento:

     A partir de nossa doutrina[1], desenvolvemos o objetivo didático do tema deste artigo que é um referente para uma preparação da ação de prestação de contas em negócios com instituições financeiras, tendo como foco a Constituição e seus princípios, vinculados direta ou  indiretamente com o tema. E para tal dividiremos o tema em quatro tomos, como segue:

 

• Dos fatos que norteiam o pedido de prestação das contas

    As contas a serem apresentadas devem ser de forma individual, por operação, e devem discriminar todas as operações, todas as garantias, os encargos e condições, compreendem todo o período da relação, as quais devem discriminar minuciosamente:

1. O custo de aquisição do capital emprestado, vide Resolução BACEN 3.517/2007. Sendo que a variação do custo se dá em razão do prazo do valor do empréstimo, da tarifa de cadastro e dos tributos, dos serviços contratados com terceiros, na forma de percentual anual, para se propiciar uma ampla informação e fiscalização pela sociedade dos entes públicos. (Taxa de captação, acrescida da informação de custo efetivo total da operação);
2. O lucro da instituição;
3. O spread, pois a divulgação correta do spread bancário viabiliza a fiscalização de prática de ilícitos pelas instituições financeiras;
4. O IOF, valor taxa e base de cálculo;
5. As outras taxas;
6. Tarifas;
7. As garantias e seu valor econômico;
8. Outras cobranças;
9. Juros simples e os juros capitalizados;
10. Qual a forma de cálculo e a periodicidade dos juros cobrados;
11. A composição individual da taxa de juros praticada, discriminando todos os seus elementos, inclusive taxa de risco de inadimplência quando existe garantia real;
12. O sistema de amortização;
13. O índice de correção monetária;
14. Comissões;
15. Juros flutuantes;
16. E ainda, comissão de permanência cumulada com multas e juros remuneratórios e juros moratórios.

    Bem como, a identificação das operações casadas, e as operações continuadas ou sequenciais com juros sobre saldos anteriores. Como exemplo, de operações continuadas, onde se mitiga para se esconder a capitalização dos juros temos: um capital de giro para quitar saldo devedor em conta garantida.

    Deve ainda:

• Ser informada qual a norma legal que permite tal cobrança;
• Ser exibido os contratos, relativos às operações devidamente assinado pelo consumidor;
• Ser exibida a autorização expressa e específica do consumidor e o aviso de cada um dos débitos.

   Além de que a apresentação deve ser de forma mercantil/contábil (débitos, créditos e saldos, com a discriminação individual, clareza e caracterização da operação).

    Sendo o objetivo da ação:

• Demonstrar o crédito do autor, em relação às operações já quitadas e os vícios das operações em abertos.
• Demonstrar a onerosidade excessiva, a violação da boa-fé do hipossuficiente freguês da casa bancária.
• Apurar a existência da usura e do anatocismo e do saldo devedor ou credor após a eliminação de ilícitos.
• Aferir a existência ou não de encargos abusivos, os quais são defesos pela Constituição, traduzindo-se em cobrança nula e abusiva pela prática de lucros discricionários^[2] que são o centro da avareza;
• Demonstrar os atos praticados contra a ordem econômica e financeira e a economia popular, §§ 4º e 5º, do art. 173 da CF;
• Afastar os danos e ilicitudes do contrato de adesão por não ter sido respeitado o livre direito de contratar pela via do pacto[3]. Pois, a Resolução BACEN 1.064 /1985 prevê que os juros sejam livremente pactuados “I – Ressalvado o disposto no item III, as operações ativas dos bancos comerciais, de investimento e de desenvolvimento serão realizadas a taxas de juros livremente pactuáveis”.
• E por derradeiro, obter pronunciamento judicial acerca de sua correção ou incorreção.

                  

 2)  Do fumus boni juris

   Tratamos neste tomo da presunção da legalidade e da possibilidade de um direito que indica uma verossimilhança de direito que o Juiz pode decidir a prima facie, com base na presunção de que a alegação possua suficiente base legal. Logo, há fumus boni iuris quando existe a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto.

    Sem sombra de dúvida existe um desnível econômico, técnico e informativo entre a hipersuficiente instituição de crédito e o hipossuficiente consumidor, o que justifica a necessidade de se saber a real situação das contas, notadamente em relação aos lançamentos unilaterais e duvidosos ou indevidos impostos por contrato de adesão.

    Técnica e contabilmente, existe uma marca divisória entre lucro saudável e idôneo, e a usura, conforme revela a Lei 1.521/51, em seu art. 4º, item “b”, onde se mede o grau de usura a partir do rompimento do limite de rentabilidade igual a 20%, ou seja, lucro patrimonial superior a 20%, sendo o limite de 20% a marca suportável da idoneidade. A partir desse limite, lucro patrimonial superior a 20%, ou seja, superior a 1/5 do custo, temos evidenciada a prática da usura pelo crime de agiotagem^[4]. As taxas médias de mercado utilizadas pelas instituições financeiras são abusivas, uma vez que ultrapassam o limite de 20% sobre o custo da captação.

    Carvalho^[5] ensina que:

A fim de ser verificada a abusividade nas taxas médias de mercado, há de se apurar o spread bancário; ou seja, a diferença entre o preço de captação e o preço do empréstimo, levando-se em consideração os riscos inerentes à operação (inadimplência), os impostos diretos e indiretos incidentes, o fundo garantidor do crédito, o percentual compulsório do governo e o custo administrativo. Em mais precisos termos, constitui o spread bancário no lucro efetivo da instituição financeira na operação de mútuo.”(…) “Além disso, a divulgação correta do spread bancário viabiliza a fiscalização de prática de ilícitos penais pelas instituições financeiras.

    A existência de uma cadeia sucessiva de operações com o intuito de renovação de uma dívida com juros capitalizados, por outra dívida, buscando dar caráter de autonomia a cada uma das operações, quando, na realidade, a verdade real, trata-se da manutenção da primeira linha de crédito.

    A utilização do sistema PRICE implica na capitalização dos juros.

    A falta de clareza e informações básicas, relativa à composição da taxa de juros e demais encargos, afronta o art. 1º da Resolução nº 3.694, de 26/3/2009:

 

 I – a prestação das informações necessárias à livre escolha e à tomada de decisões por parte de seus clientes e usuários, explicitando, inclusive, as cláusulas contratuais ou práticas que impliquem deveres, responsabilidades e penalidades e fornecendo tempestivamente cópia de contratos, recibos, extratos, comprovantes e outros documentos relativos a operações e a serviços prestados;

II – a utilização em contratos e documentos de redação clara, objetiva e adequada à natureza e à complexidade da operação ou do serviço prestado, de forma a permitir o entendimento do conteúdo e a identificação de prazos, valores, encargos, multas, datas, locais e demais condições.

III – a adequação dos produtos e serviços ofertados ou recomendados às necessidades, interesses e objetivos dos seus clientes;

IV – a possibilidade de tempestivo cancelamento de contratos;

V – a formalização de título adequado estipulando direitos e obrigações para fins de fornecimento de cartão de crédito; e

VI – o encaminhamento de cartões de crédito ao domicílio do cliente somente em decorrência de sua expressa solicitação.

  

    O direito à informação da composição do spread bancário não viola os princípios Constitucionais da livre concorrência e do livre exercício da atividade econômica, mas apenas e tão somente, aprimora tais práticas no interesse da coletividade.

    A Constituição da República Federativa do Brasil representa o alicerce da virtude da segurança jurídica do Brasil, daí decorre a necessidade de sua interpretação para validação das contas requeridas, pois quem não cumpre seus deveres não tem legitimidade para buscar seus direitos.

    Cabe enfatizar que é direito da instituição financeira corrigir a falta de conformidade das contas, apresentando-as em juízo de forma correta, para se obter a ruptura da pratica da má-fé oriundo do abuso do poder econômico. E caso não o faça assume o ônus de devolver em dobro o valor das ilicitudes e do locupletação sem causa apurados pela perícia contábil. Lembrando que o ônus da prova, de que foi atendido os ditames da Carta Magna é da instituição financeira. A presunção da má-fé se dá pelo fato de que a instituição financeira sabia ou deveria saber dos princípios Constitucionais e da vedação do lucro discricionário, logo, a desconsideração da Constituição foi um ato consciente. Um contrato não pode contrariar norma de ordem pública. Com relação ao risco de consentimento e da conduta da instituição financeira deve ser interpretada à luz da boa-fé, logo, segundo a intenção desta, pois se cobra juros capitalizados e superiores ao permitido pela Constituição, a intenção é a de obter lucros discricionários ludibriando o hipossuficiente.

    Prevê a Constituição Federal:

• Princípio da defesa do consumidor (inc. XXXII, art. 5º da CF e inc. V do art. 170);
• Princípio da vedação do aumento arbitrário dos lucros, ou seja, o da proibição dos lucros discricionários (§ 4º, art. 173 da CF).
• Princípio da dignidade da pessoa humana (inc. III, art. 1º da CF).

    Até porque o STJ em suas Súmulas agasalha esta pretensão, vide Súmulas 259/STJ[6] e 297/STJ[7].

    E colaborando com isto temos a Súmula^[8] 202 do TJRJ.

3) Do periculum in mora

    Uma adequação tardia à proibição de lucros discricionários e adequação do contrato aos valores principiológicos da Constituição, coloca o autor hipossuficiente em estado de insolvência irreversível, deixando-se de preservar a empresa mantendo os empregos, geração de tributos e desenvolvimento social.

    O autor poderá sentir as precipitações de descontinuidade da empresa, em decorrência dos fatores antieconômicos praticados pela instituição financeira.

    O perigo do dano imediato^[9] e irreparável se dá na situação financeira do hipossuficiente consumidor, materializada pelos riscos evidentes de pagamentos ou desencaixes indevidos, cujo efeito é a locupletação sem causa, e a inibição do exercício da empresa por uma descapitalização motivada pela cobrança ou imposições de valores e garantias abusivos, tais como:

1. A cobrança de tarifa de liquidação antecipada, uma vez que o devedor não pode ser penalizado por quitar antecipadamente a sua dívida; “leasing”
2. A utilização indevida de índices de juros como se fossem de atualização monetária;
3. Pela capitalização de juros “anatocismo”;
4. Pela cobrança de juros não inscritos ou que ficaram a critério de uma das partes, (cheque especial PF ou conta garantida PJ);
5. Pela usura pecuniária, quando a casa bancária abusa da premente necessidade do seu freguês e faz a cobrança de uma remuneração abusiva pelo uso do capital, a cobrança de juros excessivos (usura) é uma conduta recorrente do capitalismo selvagem e sem limites, onde o ganho pela ganância financeira suplanta o desenvolvimento humano;
6. Excesso de garantias impostas de forma indevida e abusiva, o qual criou o desequilíbrio contratual entre a instituição financeira, que se vale de seu poder econômico para pressionar o seu freguês e seus garantidores;
7. Pela cobrança cumulativa de multas e comissão de permanência[10];
8. Taxas e comissões impostas de forma indevida e abusiva.

    Daí se justifica um pedido de liminar para se suspender os pagamentos, até que se consiga demonstrar se existe ou não saldo devedor ou saldo credor, e que o consumidor e freguês da casa bancária é possivelmente credor e não devedor nos moldes em que a instituição financeira entende e está exigindo amparada no abuso de direito.

4) Diante do exposto, e considerando que onus probandi da regularidade das contas é da instituição financeira, poderá o peticionário requerer para fins da apuração do saldo das contas:

1. Que seja deferida a apresentação das contas nos moldes desta peça vestibular, afastando qualquer tipo de cobrança até a verificação e afugentamento dos excessos. Mediante a concessão de limiar para suspender todos os pagamentos vincendos relativos às operações em abertos. Por se tratar de um caso de relevante razão de direito e risco de dano irreparável ao autor, sendo oferecido como garantia do hipotético crédito da instituição financeira, durante o período da liminar a quantia de quotas do seu capital social que sejam necessárias para garantir 100% da hipotética dívida, desde que o autor seja pessoa jurídica. Tal liminar deve vigorar até que se obtenha a certeza absoluta quanto à correção ou incorreção dos valores das contas.
2. Que seja deferida a suspensão do cumprimento das obrigações do autor pela violação dos seus direitos essenciais até a apresentação correta das contas. A não observação da Constituição Federal, por parte da instituição financeira é um defeito essencial do contrato, que gera prejuízo essencial e substancial a ponto de privar a autora da confiança da gestão da sua conta e apuração de seu saldo devedor ou credor. O que justifica a redução do preço do dinheiro pela violação do direito essencial à luz da boa-fé objetiva, uma vez que a instituição financeira tem o dever de informar a composição do preço do dinheiro, ou seja, dos juros abusivos cobrados.
3. Que seja deferido a não inscrição do nome do freguês da casa bancária nas centrais de informações de crédito SPC, SERASA, entre outros, pois este hipossuficiente não pode ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaças, enquanto se discute em juízo o valor real de seu crédito e eventual débito.
4. Que a forma de cobrança dos encargos e a interpretação dos contratos sejam a mais benéfica ao hipossuficiente consumidor.
5. Que para os contratos não quitados, sejam afastados os excessos de garantias, com a obtenção de liminar para afastar as garantias dadas em demasia, a fim de se estabelecer um equilíbrio econômico e financeiro as operações.
6. Que a não apresentação e demonstração clara e precisa e individual da composição da cada item do custo do capital emprestado, mediante a prova por documentos hábeis, seja deferida como sendo do CDI[11], para fins de mensuração do lucro lícito, 1/5, nos termos do art. 4 da Lei 1.521/51, a ser aplicado como limite máximo de juros, ou seja, da remuneração lícita do capital emprestado.
7. Que seja afastada a capitalização dos juros, permanecendo as taxas nominais, que forma o lucro patrimonial lícito.
8. Que sejam afastadas e declaradas nulas as taxas de juros flutuantes[12].
9. Que sejam afastadas as falsas taxas de juros de mercado obtidas pela via de média aritmética ponderada, uma vez que tais abusos vertem do robusto oligopólio do sistema bancário nacional que fere a livre iniciativa e livre concorrência constante da Carta Magna. A prova irrefutável do oligopólio das instituições financeiras no mercado brasileiro está na doutrina[13], e lastreado no índice Hirschman-Herfindahl, onde apenas 6 instituições, dominam aproximadamente 80% do mercado brasileiro de 138 instituições. A fonte dos dados é o sítio do BACEN, tendo como base o balanço de 2010, e a razão da posição no escore, é em decorrência do lucro líquido. É um flagrante erro acreditar que as taxas médias de juros divulgadas pelo Banco Central, é um referente do livre mercado e livre concorrência, posto que apenas reflete o oligopólio e servem, somente e exclusivamente, para se aferir a taxa referência praticada pelo oligopólio.
10. Que sejam afastados todos os índices de correções monetárias falaciosos, tais como: TR, CDI, entre outros, além de determinação da devolução de tais valores ao hipossuficiente freguês, da hipersuficiente casa bancária.
11. Que seja afastada a sistema de juros capitalizados PRICE como sistema de amortização por conter a capitalização dos juros e seja determinado para fins de correção das contas a aplicado o sistema de juros simples denominado de MAJS, constante da doutrina e jurisprudência.
12. Que todos os excessos cobrados indevidamente, e débitos sem a autorização expressa e individual, sejam imediatamente devolvidos ao autor, neles incluídos os juros iguais aos cobrados a correção monetária pelos índices usuais do judiciário e demais cominações de praxe.
13. Que a função social dos contratos se sobreponha a função econômica do capitalismo selvagem, sendo afastadas todas as onerosidades excessivas, as violações à função social dos contratos e o abuso da boa-fé.
14. Que sejam declaradas nulas as cláusulas que prevejam a cobrança de tarifa de liquidação antecipada total ou parcial das obrigações pecuniárias, uma vez que o devedor consumidor não pode ser penalizado por exercer o seu direito de quitar antecipadamente a sua dívida.
15. E pela falta de ética da instituição financeira no cuido das contas do seu freguês, pelo verossímil desequilíbrio econômico financeiro[14], mais a ausência da função social do contrato, mais a onerosidade excessiva, requer que seja flexibilizada a pacta sunt servanda[15] em decorrência da supremacia dos princípios da boa-fé^[16] e da função social^[17] em prol da rebus sic stantibus[18] com o intuito de se afastar a locupletação ilícita e assegurar a justiça pelo equilíbrio nos negócios jurídicos. Citando as lições de Mello[19] temos a visão de que está pacificado que “a boa-fé objetiva dos contratos está diretamente relacionada com as condutas dos contratantes, ou seja, com comportamento ético, padronizado, sintonizado com os padrões constitucionais”. SLAWINSKI^[20] pondera acertadamente, ao dizer que a boa-fé objetiva deve ser entendida como regra de conduta. Ao passo que a boa-fé subjetiva deve ser compreendida como um estado de consciência para que o intérprete jurídico promova uma unificação na aplicação dos princípios Constitucionais, tendo como principal referente o princípio da boa-fé e lealdade, quer na interpretação dos contratos, ou na avaliação da conduta das partes. Pois, este princípio tem como facetas:

• Confiança como um firme propósito das partes, sem tergiversações naquilo em se pretendia contratar;
• Certeza de agir com o amparo da lei, ou sem ofensa a ela;
• Ausência de intenção dolosa;
• Sinceridade;
• Lisura;
• Lealdade como prumo e nível;
• Razoabilidade do pacto para afastar a ganância da usura e o anatocismo;
• Dever de conformidade legal do contrato;
• Autonomia da vontade dos contratantes;
• Boa prática comercial financeira;
• Ética;
• E honradez.

    A boa-fé subjetiva, como explicado por COSTA^[21]:

(…) tem na sua própria expressão, uma conotação de “estado de consciência” ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito. É subjetiva, pois o intérprete deve considerar, analisar a intenção do sujeito da relação jurídica. A má-fé é a intenção no seu sentido contrário, ou seja, é a intenção de lesar.

    E colaborando com isto temos o conceito de boa-fé subjetiva dado por DUARTE^[22]:

A boa-fé subjetiva se resume à situação de um sujeito perante um certo fato. É a circunstância do desconhecimento de uma dada ocorrência, de um vício que torne ilegítima a aquisição de um determinado direito ou posição jurídica.

 

     Com a devida vênia, enfatizamos que não se confunde ação revisional com ação de prestação de contas, pois um contrato de crédito  não pode contrariar norma de ordem pública e espera-se que o Judiciário, não homologue contas que foram contratadas em afronta à Constituição da República Federativa do Brasil. O que está sendo demonstrado neste artigo não é a revisão de contratos e sim, se as contas relativas ao contrato estão em sintonia ao ordenamento jurídico e consequentemente não estão ferindo o direito. Portanto, não se pretende na ação de prestação de contas rever taxas, encargos, critérios e valores, e sim, se as taxas, encargos, critérios e valores lícitos aplicados a um caso concreto resultam em saldo devedor ou credor, por uma questão de justiça e correção das contas.

    E por derradeiro, a ação de prestação de contas busca, que nas contas sejam afastadas todas as formas de “abuso do poder econômico dominante”, ato profano e proibido pela CF, art. 173, § 4º.

 

[1]   HOOG, Wilson Alberto Zappa. Perícia Contábil em Ações de Prestação de Contas. 3. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014.

[2]  Lucro discricionário – diz-se do rédito positivo de uma atividade econômica que procede à discrição, ou seja, sem restrições; arbitrário, diz-se arbitrário por ser contra a Lei de Economia Popular, 1.521/51, art. 4º. É, portanto, um abuso do poder econômico, ato proibido pela CF, art. 173, § 4º, sendo, portanto, a avareza por um excessivo e sórdido apego ao lucro. (HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014. p. 267).

[3]   Pacto – (do latim pactu) – negócio jurídico bilateral, efetivado e combinado pelo acordo de vontades, realizado pelo consenso das partes, efetivado pela liberdade de discutir o contrato, pela autonomia da vontade das partes que tem a liberdade de contratar ou não, (com quem contratar, o que contratar e o conteúdo ou termos do acordo). No sentido contrário à equidade e isonomia, em especial a liberdade de pactuar livremente, temos o Contrato de Adesão, onde Lisboa enfatiza que: “O surgimento do contrato de adesão foi a consequência lógica da despersonalização das relações contratuais, em que o predisponente lançou mão desse mecanismo para conseguir negociar com as milhares de pessoas interessadas em obter seus produtos ou se empregar nos seus quadros. Contrato de adesão é o negócio jurídico cujas cláusulas não tiveram o seu conteúdo livremente discutido por ambas as partes, submetendo-se uma delas aos termos anteriormente fixados pela outra parte ou por terceiros”.  Desta forma, são coisas totalmente diferentes: o conteúdo de um contrato pactuado (acordado livremente) e o conteúdo grafado em um contrato de adesão (colocado de forma unilateral). Assim conceituando a palavra pactuado (a): é uma palavra derivada de pacto, que segundo Sylvio Syon Netto é “qualquer convenção, ajuste ou estipulação entre duas ou mais pessoas para a realização de um ato jurídico”. (HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda a Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014. p. 294 – 295).

[4]  Pelo crime de agiotagem, Dante, em sua obra, Divina Comédia, no Inferno, sétimo círculo – agiotas, p. 150; descreve com muita propriedade o sofrimento do agiota quando cumpre a sua pena: “Dos olhos rebentava-lhes a dor; defendiam-se com uma e ora outra mão, no solo em brasa do ardente fulgor”.

[5]  Dra. Adriana Therezinha Carvalho Souto Castanho de Carvalho – Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca da Capital Rio de Janeiro. Série: Aperfeiçoamento de Magistrados. 5º curso. Juros Aspectos Econômicos e Jurídicos. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistros/paginas/series/5/jurosaspectoseconomicos_16.pdf>. Acesso em 17 de mar.14.

[6]  Súmula 259/STJ: A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancária.

[7] Súmula 297/STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

[8] Súmula 202 do TJRJ: Nas obrigações periódicas inadimplidas, as instituições financeiras não estão vinculadas à taxa de juros fixada na lei de usura, vedada, no entanto, a prática da capitalização mensal.

[9]  Para o perigo do dano iminente, se diz: periculum in mora – iminência de dano, em face da demora na providência que o impeça.

[10] A regulamentação da comissão de permanência pela Resolução 1.129 de 15.05.1986, veda, a cumulação com a multa moratória que deve ser afastada.

[11] Certificado de depósito interbancário – CDI – são títulos de emissão das instituições financeiras, que lastreiam as operações do mercado interbancário, logo, a sua negociação está restrita ao mercado interbancário, pois tem o objetivo de deslocar recursos monetários de uma instituição financeira para outra, portanto, o CDI quantifica o custo do dinheiro, juro, para os bancos em um determinado dia.

[12] Juro flutuante – diz-se dos juros que são irresolutos por serem variáveis para mais ou para menos. Possuem uma contração normalmente muito lenta, e uma detonação normalmente súbita, ambas de duração variável. Espera-se que acompanhe as alterações da política econômica e monetária do Estado, podendo haver distorção e movimentação sem prévio aviso à pessoa que assume este ônus, ou seja, ao freguês. Normalmente este encargo financeiro fica ao livre-arbítrio de uma das partes, a que tem o poder econômico e que empresta o capital, como os juros do cheque especial, do cartão de crédito e de contratos de adesão, onde, normalmente não estão predeterminadas as taxa de juros. Para a entidade capitalista que empresta o recurso ou financia compras a prazo, é o preço ou remuneração do capital disponibilizado ao seu freguês, consequentemente, viripotente receita desta entidade. A sua composição está protegida por sigilo, portanto, quiçá, em suas entranhas tenha uma participação relativa à atualização monetária, à carga tributária, a perdas por inadimplemento ou insolvência do freguês, aos encargos sociais, às despesas, e naturalmente ao custo do capital e lucro. (HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário de Contabilidade – da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá. 2014. p. 247).

[13]  HOOG, Wilson Alberto Zappa. Perícia Contábil em Ações de Prestação de Contas. 3. ed. Curitiba: Juruá Editora. 2014. p. 140.

[14]  Pela figura do desequilíbrio econômico-financeiro temos o seguinte conceito: é um ato ou fato oriundo da inexistência de paridade entre as posições dos contratantes de um negócio, de um ato jurídico ou do mercado, podendo ainda ter como causa, o abuso do poder econômico; é qualquer ato ou fato contra a livre concorrência ou qualquer forma de abuso do poder econômico.

[15]  Pacta sunt servanda – tem o sentido de: cumpram-se os contratos, representa a força dos contratos. Compreende-se que obrigações devem ser cumpridas pelos mesmos axiomas que bradam que a lei que deve ser obedecida, logo, de acordo com as vontades declaradas; têm valor de lei entre os contratantes e impõem preceitos, coação, desde que tal vontade seja lícita e aceita socialmente. As condições devem ser observadas. (HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed.Curitiba: Juruá Editora, 2014. p. 424).

[16] Lei 10.406/02, art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

[17] Lei 10.406/02, art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

[18]  Rebus sic stantibus – verte da teoria da imprevisão, e prega que nada se muda desde que as coisas continuem como estavam no momento da contratação. É uma exceção à regra do princípio: pacta sunt servanda, uma vez que possibilita que um pacto seja alterado sempre que as circunstâncias que envolveram a sua formação original, resultado econômico, financeiro ou social oriundos dos direitos, das obrigações e da ambiência, não forem as mesmas que existiam no momento da execução do negócio contratado. Sua relevância está no fato de que uma das partes pode ser prejudicada em benefício da outra, o que cria a possibilidade de um ajuste no contrato original, para se restabelecer o equilíbrio contratual. Inclusive pode esta cláusula estar previamente pactuada, uma vez que a sua estipulação, originalmente no contrato primitivo, representa a aplicação de um princípio, o qual prevê que a situação de um imprevisto pode gerar a obrigação de o contrato ser ajustado a uma nova realidade. (HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 8 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014. p. 424 – 425).

[19] MELLO, Renata Rapoldo. O Princípio da Boa-fé Objetiva.

[20] SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. Contornos Dogmáticos e Eficácia da Boa-fé Objetiva e o Princípio da Boa-fé no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.116.

[21] COSTA, JUDITH HOFMEISTER MARTINS. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto do Código Civil Novo. Disponível em: <http:// http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513>. Acesso em: 16 de ago. 2004.

[22] DUARTE, Ronnie Preuss. A cláusula geral da boa-fé no novo Código Civil Brasileiro: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2004. p. 413.

 

Publicado em 24/04/2015.