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Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

    Apresentamos uma breve análise, vantagens, desvantagens e o uso e costume, em relação ao meio de prova denominado de Discovery nas demandas que transitam na arbitragem. O moderno instituto da Discovery, como meio de prova vem tomando relevância no âmbito da arbitragem, uma vez que este prestigia a verdade real na medida em que as partes passam a ter um livre e irrestrito acesso aos meios legais para provar a verdade dos fatos em que se funda a ampla defesa e o contraditório e influi eficazmente na convicção dos Árbitros.

Palavras-chave: Prova na arbitragem. Discovery [descoberta]. Arbitragem.

 

Desenvolvimento:

    A filosofia arbitralista busca por meio de um raciocínio lógico demonstrar as explicações e interpretações da composição do moderno mecanismo de prova denominado discovery.

    O Árbitro tem o amplo e irrestrito papel na condução e decisão em relação às provas, além do poder de julgar e dirigir o processo. Portanto, pode dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica e adotar em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.

    Porém, acreditamos que, quiçá, o ponto mais delicado esteja na avaliação da prova, por envolver os princípios da unidade e persuasão racional, sendo que o princípio da unidade diz que, embora produzida através de diversos meios, a prova deve ser analisada como um todo, e o princípio da persuasão racional relaciona-se com a liberdade de convicção do Árbitro, mas obriga-o a fundamentar a sua decisão. Naturalmente, não pode um Árbitro cercear o direito de se fazer uma prova, ou de as partes exercerem a liberdade de pedir e de contestar.

    Os meios de provas que se admitem na arbitragem, são muitos, mas neste artigo abordaremos apenas a discovery [descoberta], conforme segue:

    Defendemos que o instituto, discovery, representa um meio de prova produzido por ordem do Tribunal, a pedido de uma parte ou por determinação do Árbitro, quando os fatos e documentos não são oferecidos voluntariamente.

    GORGA^[1] faz menção ao discovery quando trata de:

Num exame do sistema judicial americano de Discovery. Esse sistema permite investigação minuciosa e produção de provas sobre atos, operações, conflitos e fraudes societárias, a partir da averiguação dos fatos, pautada em busca ampla de documentos relevantes para a controvérsia e de testemunhos extrajudiciais.

    Defendemos em nossa doutrina[2] que a figura da discovery vem ampliar as possibilidades probatórias das partes, protegendo e garantindo uma ampla e irrestrita inspeção e verificação dos atos.

     Discovery caracteriza-se pela possibilidade de qualquer uma das partes livremente analisar exaustivamente a documentação da parte contrária. Permitindo-a recolher informações de todo e qualquer documento para se demonstrar a verdade real.

    O procedimento da descoberta visa exatamente identificar a situação documental mais forte que deverá embasar um pedido ou a contestação. É o sistema que de certa forma não está restrito ao costume da civil law, pois busca em uma prova a descoberta da verdade material, mediante uma prestigiada, ampla e irrestrita descoberta, o direito à prova.

    Num regime de civil law, como o sistema normativo do direito processual brasileiro, gera um espanto a figura da discovery, sendo, aliás, muito difícil de se aceitar pacificamente a sua aplicação na tramitação processual arbitral, por ser considerado por alguns, como uma invasão da privacidade. Motivo pelo qual, a sua utilização só acontecerá se as partes e o Árbitro forem simpáticas as regras de common law^[3], e adeptos a uma Justiça justa sem embaraços, apesar de que este tipo de prova tem um custo significativo e pode gerar uma morosidade ao processo arbitral, que pode ser considerado incompatível ao tempo previsto para o processo arbitral.

    Lealdade e ética nas relações comerciais, sociais, e nas soluções de controvérsias são atributos da solidariedade e do dever de colaborar com a descoberta da verdade. Estes valores justificam o procedimento da descoberta que lastreia o respeito aos interesses alheios.

    Portanto, o conteúdo probatório dos documentos colhidos no procedimento da descoberta pode demonstrar que a outra parte dispunha das provas, objeto da arbitragem, assim sendo, proibir os procedimentos da descoberta é um flagrante, violação aos preceitos e valores brasileiros da solidariedade art. 3º, inc. I da CF. Ressalta-se, ainda, que aos litigantes, em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inc. LV da Constituição Federal).

    Consoante às regras da ética e lealdade aplicáveis a arbitragem, ninguém se exime do dever de colaborar com Árbitro para o descobrimento da verdade, portanto, são deveres das partes e das testemunhas e todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, expor os fatos conforme a verdade, agindo com lealdade e boa-fé. Esta regra de conduta é o mínimo que se pode esperar das partes.

    Vê-se à luz da ética e da solidariedade, que a abertura para o instituto da descoberta, pode gerar efeitos favoráveis ao Árbitro e a parte interessada na apuração da verdade real. Afinal, o sigilo, nesse caso de se fazer prova e demonstrar a verdade real, seria antijurídico pela sua finalidade.

    A ética e a moral têm um laço indivisível com a boa-fé e a confiança no exercício das relações comerciais e jurídicas, na qual habita o dever ético inalienável de cooperação com a outra parte.

    Nesse sentido é que a descoberta vem em benefício da verdade e do julgamento, o que por si só justifica a sua admissão no processo arbitral, deste modo, mesmo que relevante e prestigiado seja o sigilo, certos documentos, obtidos pela via da descoberta, podem ser admitidos no processo de arbitragem, uma vez que o choque dos princípios fundamentais militam em favor dos interesses de Justiça e do Árbitro, e não em defesa da própria impudicícia da parte recalcitrante, ou seja, não é em defesa da própria honra de um teimoso.

    A despeito de que, para os interesses de Justiça, aqui citados, destacamos que para a categoria “Justiça” temos a seguinte posição: é um ideal, uma utopia, que quiçá, para se compreender, seja necessário o auxílio da metafísica^[4].

    Platão, na República, no capítulo dedicado ao problema ético, nos transmite a palavra de seu mestre Sócrates, quando afirma que há apenas três coisas valiosas no mundo: “A Justiça, a Verdade e a Beleza. E nenhuma delas poderá ser definida a contento.”

    Pois, a Justiça, será que significa dar a cada um o seu merecido? E como se mede esse merecimento? O que recebe, crê que foi pouco e o que dá, pode achar que é muito. Até porque a Justiça se faz entre iguais, e os homens não são iguais entre si. Como se vê, há mais de dois milênios o homem procura a resposta para o que é Justiça.

    Sabe-se que Justiça é diferente da legislação positiva em normas, e que as normas, possuem lacunas e se espera que na “Justiça”, não exista lacuna e muito menos silêncio eloquente. Admite-se ainda para a figura da Justiça, os aspectos que a caracterizam: é cega, para poder  ser isenta e imparcial, labuta com uma balança, para poder  ter discernimento para avaliar as provas apresentadas e a verdade formal criada pela dialética; e utiliza-se de uma espada, para exercer o poder de coerção de sua decisão quando diz o direito e as obrigações das pessoas.

    O moderno instituto da discovery como meio de prova, quiçá, seja considerado por poucos, como um paradoxo.

    Paradoxo tem o sentido de que é ou parece contrário ao comum, por ser uma prova que aparentemente vai de colisão ao sistema do civil law, ou aos pressupostos que no Brasil se impuseram como incontestáveis aos meios de provas, pelo menos na aparência, e apesar disto, ser aparentemente contrária, é, no entanto, à luz da lógica e da filosofia, um meio de prova legítimo, verdadeiro e absolutamente necessário.

    E por este viés, conclui-se que se trata de um paradoxo semântico no sistema de provas, pois o sigilo de dados confidenciais, de modo não explícito, confunde os conceitos e suas referências, como por exemplo, o fato de que o direito ao sigilo impede a verificação ampla de informações que está em poder da outra parte, logo, a proteção pela via do sigilo, é legislação hábil para restringir o direito a ampla e irrestrita análise para se escolher e apontar livremente os meios para a produção de provas, logo, quem atua de forma ilícita, fica protegido pela sua própria torpeza diante do sigilo de seus documentos e o direito a sua privacidade. Claro que isto é uma falácia, pois ninguém pode ser cerceado no seu direito de fazer prova e demonstrar a verdade real. Uma vez que a plenitude da ampla defesa e o seu oposto o contraditório, com todos os meios a elas inerentes, onde incluímos a equidade, são inseparáveis e fundamentais para se buscar um procedimento arbitral justo e apto a dizer o direito e as obrigações das pessoas.

    A prova pelo meio da descoberta, titulada como um paradoxo, preenche a lacuna atualmente existente nos meios de provas, pois busca conferir uma maior liberdade às partes na demonstração da verdade real, e promove uma mudança de paradigmas e de cultura na sociedade em prol da equidade aplicada na arbitragem.

[1]  GORGA, Érica. Sistema Judicial de Discovery permite publicidade da investigação e aperfeiçoa governança. Revista Capital Aberto. Ago.2013.

[2]    HOOG, Wilson Alberto Zappa. Produção de Provas na Arbitragem. Curitiba: Juruá. 2014. p. 46/49.

[3]  Common law – [do inglês: direito comum] representa a voz do Juiz que diz o direito dos litigantes. Desenvolveu-se por meio das decisões dos Juízes e não mediante normas criadas pelo legislativo, constitui, portanto, um sistema jurídico diferente do civil law que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law o direito é criado ou aperfeiçoado pelos Juízes e indica uma influência extralei para casos em especial, onde é necessário flexibilizar a aplicação da lei, ou seja, a demanda é analisada principalmente de acordo com outros casos semelhantes, a jurisprudência e a doutrina, e quando não existe um precedente na jurisprudência, o julgador cria. Esta possibilidade decorre da semântica e da evolução natural do direito aplicada ao mundo contemporâneo.

[4] Metafísica – [meta significa além, e physis significa física] e tendo como referente as contribuições do filósofo Aristóteles (século IV a.C.), é a filosofia primeira, ciência das causas primeiras, dos primeiros princípios e da finalidade de tudo o que existe. E o seu objeto de estudo vai além da natureza do mundo físico, pois, em sua forma clássica, trata dos problemas centrais da filosofia, uma vez que são tentativas de se descrever os fundamentos, as condições, as leis naturais, a estrutura básica e primeira das coisas e do ser humano, bem como, o sentido e a finalidade da realidade como um todo. A metafísica, talvez, algum dia, possa explicar a essência e a razão fundacional do mais desejado e prestigiado serviço, a Justiça, respondendo a questão, o que é Justiça?

Publicado em 27/05/2015.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

     Apresentamos uma brevíssima análise sobre uma sugestão de um referente científico contábil jurídico, para uma ação de prestação  de  contas, proposta pelo titular de conta-corrente bancária. Sendo que nesta resumida apreciação, buscamos contribuir com a formação de um pensar contemporâneo lastreado na equidade e na Constituição Federal.  Nomeadamente na busca por meio de um raciocínio lógico dos fenômenos vinculados com as prestações de contas. A justificativa didática deste tema decorre da necessidade da educação permanente dos peritos e da necessidade de se desenvolver uma nova visão para uma aprendizagem em torno do tema.

 Palavras-chave: Ação de prestação de contas.

Desenvolvimento:

     A partir de nossa doutrina[1], desenvolvemos o objetivo didático do tema deste artigo que é um referente para uma preparação da ação de prestação de contas em negócios com instituições financeiras, tendo como foco a Constituição e seus princípios, vinculados direta ou  indiretamente com o tema. E para tal dividiremos o tema em quatro tomos, como segue:

 

• Dos fatos que norteiam o pedido de prestação das contas

    As contas a serem apresentadas devem ser de forma individual, por operação, e devem discriminar todas as operações, todas as garantias, os encargos e condições, compreendem todo o período da relação, as quais devem discriminar minuciosamente:

1. O custo de aquisição do capital emprestado, vide Resolução BACEN 3.517/2007. Sendo que a variação do custo se dá em razão do prazo do valor do empréstimo, da tarifa de cadastro e dos tributos, dos serviços contratados com terceiros, na forma de percentual anual, para se propiciar uma ampla informação e fiscalização pela sociedade dos entes públicos. (Taxa de captação, acrescida da informação de custo efetivo total da operação);
2. O lucro da instituição;
3. O spread, pois a divulgação correta do spread bancário viabiliza a fiscalização de prática de ilícitos pelas instituições financeiras;
4. O IOF, valor taxa e base de cálculo;
5. As outras taxas;
6. Tarifas;
7. As garantias e seu valor econômico;
8. Outras cobranças;
9. Juros simples e os juros capitalizados;
10. Qual a forma de cálculo e a periodicidade dos juros cobrados;
11. A composição individual da taxa de juros praticada, discriminando todos os seus elementos, inclusive taxa de risco de inadimplência quando existe garantia real;
12. O sistema de amortização;
13. O índice de correção monetária;
14. Comissões;
15. Juros flutuantes;
16. E ainda, comissão de permanência cumulada com multas e juros remuneratórios e juros moratórios.

    Bem como, a identificação das operações casadas, e as operações continuadas ou sequenciais com juros sobre saldos anteriores. Como exemplo, de operações continuadas, onde se mitiga para se esconder a capitalização dos juros temos: um capital de giro para quitar saldo devedor em conta garantida.

    Deve ainda:

• Ser informada qual a norma legal que permite tal cobrança;
• Ser exibido os contratos, relativos às operações devidamente assinado pelo consumidor;
• Ser exibida a autorização expressa e específica do consumidor e o aviso de cada um dos débitos.

   Além de que a apresentação deve ser de forma mercantil/contábil (débitos, créditos e saldos, com a discriminação individual, clareza e caracterização da operação).

    Sendo o objetivo da ação:

• Demonstrar o crédito do autor, em relação às operações já quitadas e os vícios das operações em abertos.
• Demonstrar a onerosidade excessiva, a violação da boa-fé do hipossuficiente freguês da casa bancária.
• Apurar a existência da usura e do anatocismo e do saldo devedor ou credor após a eliminação de ilícitos.
• Aferir a existência ou não de encargos abusivos, os quais são defesos pela Constituição, traduzindo-se em cobrança nula e abusiva pela prática de lucros discricionários^[2] que são o centro da avareza;
• Demonstrar os atos praticados contra a ordem econômica e financeira e a economia popular, §§ 4º e 5º, do art. 173 da CF;
• Afastar os danos e ilicitudes do contrato de adesão por não ter sido respeitado o livre direito de contratar pela via do pacto[3]. Pois, a Resolução BACEN 1.064 /1985 prevê que os juros sejam livremente pactuados “I – Ressalvado o disposto no item III, as operações ativas dos bancos comerciais, de investimento e de desenvolvimento serão realizadas a taxas de juros livremente pactuáveis”.
• E por derradeiro, obter pronunciamento judicial acerca de sua correção ou incorreção.

                  

 2)  Do fumus boni juris

   Tratamos neste tomo da presunção da legalidade e da possibilidade de um direito que indica uma verossimilhança de direito que o Juiz pode decidir a prima facie, com base na presunção de que a alegação possua suficiente base legal. Logo, há fumus boni iuris quando existe a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto.

    Sem sombra de dúvida existe um desnível econômico, técnico e informativo entre a hipersuficiente instituição de crédito e o hipossuficiente consumidor, o que justifica a necessidade de se saber a real situação das contas, notadamente em relação aos lançamentos unilaterais e duvidosos ou indevidos impostos por contrato de adesão.

    Técnica e contabilmente, existe uma marca divisória entre lucro saudável e idôneo, e a usura, conforme revela a Lei 1.521/51, em seu art. 4º, item “b”, onde se mede o grau de usura a partir do rompimento do limite de rentabilidade igual a 20%, ou seja, lucro patrimonial superior a 20%, sendo o limite de 20% a marca suportável da idoneidade. A partir desse limite, lucro patrimonial superior a 20%, ou seja, superior a 1/5 do custo, temos evidenciada a prática da usura pelo crime de agiotagem^[4]. As taxas médias de mercado utilizadas pelas instituições financeiras são abusivas, uma vez que ultrapassam o limite de 20% sobre o custo da captação.

    Carvalho^[5] ensina que:

A fim de ser verificada a abusividade nas taxas médias de mercado, há de se apurar o spread bancário; ou seja, a diferença entre o preço de captação e o preço do empréstimo, levando-se em consideração os riscos inerentes à operação (inadimplência), os impostos diretos e indiretos incidentes, o fundo garantidor do crédito, o percentual compulsório do governo e o custo administrativo. Em mais precisos termos, constitui o spread bancário no lucro efetivo da instituição financeira na operação de mútuo.”(…) “Além disso, a divulgação correta do spread bancário viabiliza a fiscalização de prática de ilícitos penais pelas instituições financeiras.

    A existência de uma cadeia sucessiva de operações com o intuito de renovação de uma dívida com juros capitalizados, por outra dívida, buscando dar caráter de autonomia a cada uma das operações, quando, na realidade, a verdade real, trata-se da manutenção da primeira linha de crédito.

    A utilização do sistema PRICE implica na capitalização dos juros.

    A falta de clareza e informações básicas, relativa à composição da taxa de juros e demais encargos, afronta o art. 1º da Resolução nº 3.694, de 26/3/2009:

 

 I – a prestação das informações necessárias à livre escolha e à tomada de decisões por parte de seus clientes e usuários, explicitando, inclusive, as cláusulas contratuais ou práticas que impliquem deveres, responsabilidades e penalidades e fornecendo tempestivamente cópia de contratos, recibos, extratos, comprovantes e outros documentos relativos a operações e a serviços prestados;

II – a utilização em contratos e documentos de redação clara, objetiva e adequada à natureza e à complexidade da operação ou do serviço prestado, de forma a permitir o entendimento do conteúdo e a identificação de prazos, valores, encargos, multas, datas, locais e demais condições.

III – a adequação dos produtos e serviços ofertados ou recomendados às necessidades, interesses e objetivos dos seus clientes;

IV – a possibilidade de tempestivo cancelamento de contratos;

V – a formalização de título adequado estipulando direitos e obrigações para fins de fornecimento de cartão de crédito; e

VI – o encaminhamento de cartões de crédito ao domicílio do cliente somente em decorrência de sua expressa solicitação.

  

    O direito à informação da composição do spread bancário não viola os princípios Constitucionais da livre concorrência e do livre exercício da atividade econômica, mas apenas e tão somente, aprimora tais práticas no interesse da coletividade.

    A Constituição da República Federativa do Brasil representa o alicerce da virtude da segurança jurídica do Brasil, daí decorre a necessidade de sua interpretação para validação das contas requeridas, pois quem não cumpre seus deveres não tem legitimidade para buscar seus direitos.

    Cabe enfatizar que é direito da instituição financeira corrigir a falta de conformidade das contas, apresentando-as em juízo de forma correta, para se obter a ruptura da pratica da má-fé oriundo do abuso do poder econômico. E caso não o faça assume o ônus de devolver em dobro o valor das ilicitudes e do locupletação sem causa apurados pela perícia contábil. Lembrando que o ônus da prova, de que foi atendido os ditames da Carta Magna é da instituição financeira. A presunção da má-fé se dá pelo fato de que a instituição financeira sabia ou deveria saber dos princípios Constitucionais e da vedação do lucro discricionário, logo, a desconsideração da Constituição foi um ato consciente. Um contrato não pode contrariar norma de ordem pública. Com relação ao risco de consentimento e da conduta da instituição financeira deve ser interpretada à luz da boa-fé, logo, segundo a intenção desta, pois se cobra juros capitalizados e superiores ao permitido pela Constituição, a intenção é a de obter lucros discricionários ludibriando o hipossuficiente.

    Prevê a Constituição Federal:

• Princípio da defesa do consumidor (inc. XXXII, art. 5º da CF e inc. V do art. 170);
• Princípio da vedação do aumento arbitrário dos lucros, ou seja, o da proibição dos lucros discricionários (§ 4º, art. 173 da CF).
• Princípio da dignidade da pessoa humana (inc. III, art. 1º da CF).

    Até porque o STJ em suas Súmulas agasalha esta pretensão, vide Súmulas 259/STJ[6] e 297/STJ[7].

    E colaborando com isto temos a Súmula^[8] 202 do TJRJ.

3) Do periculum in mora

    Uma adequação tardia à proibição de lucros discricionários e adequação do contrato aos valores principiológicos da Constituição, coloca o autor hipossuficiente em estado de insolvência irreversível, deixando-se de preservar a empresa mantendo os empregos, geração de tributos e desenvolvimento social.

    O autor poderá sentir as precipitações de descontinuidade da empresa, em decorrência dos fatores antieconômicos praticados pela instituição financeira.

    O perigo do dano imediato^[9] e irreparável se dá na situação financeira do hipossuficiente consumidor, materializada pelos riscos evidentes de pagamentos ou desencaixes indevidos, cujo efeito é a locupletação sem causa, e a inibição do exercício da empresa por uma descapitalização motivada pela cobrança ou imposições de valores e garantias abusivos, tais como:

1. A cobrança de tarifa de liquidação antecipada, uma vez que o devedor não pode ser penalizado por quitar antecipadamente a sua dívida; “leasing”
2. A utilização indevida de índices de juros como se fossem de atualização monetária;
3. Pela capitalização de juros “anatocismo”;
4. Pela cobrança de juros não inscritos ou que ficaram a critério de uma das partes, (cheque especial PF ou conta garantida PJ);
5. Pela usura pecuniária, quando a casa bancária abusa da premente necessidade do seu freguês e faz a cobrança de uma remuneração abusiva pelo uso do capital, a cobrança de juros excessivos (usura) é uma conduta recorrente do capitalismo selvagem e sem limites, onde o ganho pela ganância financeira suplanta o desenvolvimento humano;
6. Excesso de garantias impostas de forma indevida e abusiva, o qual criou o desequilíbrio contratual entre a instituição financeira, que se vale de seu poder econômico para pressionar o seu freguês e seus garantidores;
7. Pela cobrança cumulativa de multas e comissão de permanência[10];
8. Taxas e comissões impostas de forma indevida e abusiva.

    Daí se justifica um pedido de liminar para se suspender os pagamentos, até que se consiga demonstrar se existe ou não saldo devedor ou saldo credor, e que o consumidor e freguês da casa bancária é possivelmente credor e não devedor nos moldes em que a instituição financeira entende e está exigindo amparada no abuso de direito.

4) Diante do exposto, e considerando que onus probandi da regularidade das contas é da instituição financeira, poderá o peticionário requerer para fins da apuração do saldo das contas:

1. Que seja deferida a apresentação das contas nos moldes desta peça vestibular, afastando qualquer tipo de cobrança até a verificação e afugentamento dos excessos. Mediante a concessão de limiar para suspender todos os pagamentos vincendos relativos às operações em abertos. Por se tratar de um caso de relevante razão de direito e risco de dano irreparável ao autor, sendo oferecido como garantia do hipotético crédito da instituição financeira, durante o período da liminar a quantia de quotas do seu capital social que sejam necessárias para garantir 100% da hipotética dívida, desde que o autor seja pessoa jurídica. Tal liminar deve vigorar até que se obtenha a certeza absoluta quanto à correção ou incorreção dos valores das contas.
2. Que seja deferida a suspensão do cumprimento das obrigações do autor pela violação dos seus direitos essenciais até a apresentação correta das contas. A não observação da Constituição Federal, por parte da instituição financeira é um defeito essencial do contrato, que gera prejuízo essencial e substancial a ponto de privar a autora da confiança da gestão da sua conta e apuração de seu saldo devedor ou credor. O que justifica a redução do preço do dinheiro pela violação do direito essencial à luz da boa-fé objetiva, uma vez que a instituição financeira tem o dever de informar a composição do preço do dinheiro, ou seja, dos juros abusivos cobrados.
3. Que seja deferido a não inscrição do nome do freguês da casa bancária nas centrais de informações de crédito SPC, SERASA, entre outros, pois este hipossuficiente não pode ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaças, enquanto se discute em juízo o valor real de seu crédito e eventual débito.
4. Que a forma de cobrança dos encargos e a interpretação dos contratos sejam a mais benéfica ao hipossuficiente consumidor.
5. Que para os contratos não quitados, sejam afastados os excessos de garantias, com a obtenção de liminar para afastar as garantias dadas em demasia, a fim de se estabelecer um equilíbrio econômico e financeiro as operações.
6. Que a não apresentação e demonstração clara e precisa e individual da composição da cada item do custo do capital emprestado, mediante a prova por documentos hábeis, seja deferida como sendo do CDI[11], para fins de mensuração do lucro lícito, 1/5, nos termos do art. 4 da Lei 1.521/51, a ser aplicado como limite máximo de juros, ou seja, da remuneração lícita do capital emprestado.
7. Que seja afastada a capitalização dos juros, permanecendo as taxas nominais, que forma o lucro patrimonial lícito.
8. Que sejam afastadas e declaradas nulas as taxas de juros flutuantes[12].
9. Que sejam afastadas as falsas taxas de juros de mercado obtidas pela via de média aritmética ponderada, uma vez que tais abusos vertem do robusto oligopólio do sistema bancário nacional que fere a livre iniciativa e livre concorrência constante da Carta Magna. A prova irrefutável do oligopólio das instituições financeiras no mercado brasileiro está na doutrina[13], e lastreado no índice Hirschman-Herfindahl, onde apenas 6 instituições, dominam aproximadamente 80% do mercado brasileiro de 138 instituições. A fonte dos dados é o sítio do BACEN, tendo como base o balanço de 2010, e a razão da posição no escore, é em decorrência do lucro líquido. É um flagrante erro acreditar que as taxas médias de juros divulgadas pelo Banco Central, é um referente do livre mercado e livre concorrência, posto que apenas reflete o oligopólio e servem, somente e exclusivamente, para se aferir a taxa referência praticada pelo oligopólio.
10. Que sejam afastados todos os índices de correções monetárias falaciosos, tais como: TR, CDI, entre outros, além de determinação da devolução de tais valores ao hipossuficiente freguês, da hipersuficiente casa bancária.
11. Que seja afastada a sistema de juros capitalizados PRICE como sistema de amortização por conter a capitalização dos juros e seja determinado para fins de correção das contas a aplicado o sistema de juros simples denominado de MAJS, constante da doutrina e jurisprudência.
12. Que todos os excessos cobrados indevidamente, e débitos sem a autorização expressa e individual, sejam imediatamente devolvidos ao autor, neles incluídos os juros iguais aos cobrados a correção monetária pelos índices usuais do judiciário e demais cominações de praxe.
13. Que a função social dos contratos se sobreponha a função econômica do capitalismo selvagem, sendo afastadas todas as onerosidades excessivas, as violações à função social dos contratos e o abuso da boa-fé.
14. Que sejam declaradas nulas as cláusulas que prevejam a cobrança de tarifa de liquidação antecipada total ou parcial das obrigações pecuniárias, uma vez que o devedor consumidor não pode ser penalizado por exercer o seu direito de quitar antecipadamente a sua dívida.
15. E pela falta de ética da instituição financeira no cuido das contas do seu freguês, pelo verossímil desequilíbrio econômico financeiro[14], mais a ausência da função social do contrato, mais a onerosidade excessiva, requer que seja flexibilizada a pacta sunt servanda[15] em decorrência da supremacia dos princípios da boa-fé^[16] e da função social^[17] em prol da rebus sic stantibus[18] com o intuito de se afastar a locupletação ilícita e assegurar a justiça pelo equilíbrio nos negócios jurídicos. Citando as lições de Mello[19] temos a visão de que está pacificado que “a boa-fé objetiva dos contratos está diretamente relacionada com as condutas dos contratantes, ou seja, com comportamento ético, padronizado, sintonizado com os padrões constitucionais”. SLAWINSKI^[20] pondera acertadamente, ao dizer que a boa-fé objetiva deve ser entendida como regra de conduta. Ao passo que a boa-fé subjetiva deve ser compreendida como um estado de consciência para que o intérprete jurídico promova uma unificação na aplicação dos princípios Constitucionais, tendo como principal referente o princípio da boa-fé e lealdade, quer na interpretação dos contratos, ou na avaliação da conduta das partes. Pois, este princípio tem como facetas:

• Confiança como um firme propósito das partes, sem tergiversações naquilo em se pretendia contratar;
• Certeza de agir com o amparo da lei, ou sem ofensa a ela;
• Ausência de intenção dolosa;
• Sinceridade;
• Lisura;
• Lealdade como prumo e nível;
• Razoabilidade do pacto para afastar a ganância da usura e o anatocismo;
• Dever de conformidade legal do contrato;
• Autonomia da vontade dos contratantes;
• Boa prática comercial financeira;
• Ética;
• E honradez.

    A boa-fé subjetiva, como explicado por COSTA^[21]:

(…) tem na sua própria expressão, uma conotação de “estado de consciência” ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito. É subjetiva, pois o intérprete deve considerar, analisar a intenção do sujeito da relação jurídica. A má-fé é a intenção no seu sentido contrário, ou seja, é a intenção de lesar.

    E colaborando com isto temos o conceito de boa-fé subjetiva dado por DUARTE^[22]:

A boa-fé subjetiva se resume à situação de um sujeito perante um certo fato. É a circunstância do desconhecimento de uma dada ocorrência, de um vício que torne ilegítima a aquisição de um determinado direito ou posição jurídica.

 

     Com a devida vênia, enfatizamos que não se confunde ação revisional com ação de prestação de contas, pois um contrato de crédito  não pode contrariar norma de ordem pública e espera-se que o Judiciário, não homologue contas que foram contratadas em afronta à Constituição da República Federativa do Brasil. O que está sendo demonstrado neste artigo não é a revisão de contratos e sim, se as contas relativas ao contrato estão em sintonia ao ordenamento jurídico e consequentemente não estão ferindo o direito. Portanto, não se pretende na ação de prestação de contas rever taxas, encargos, critérios e valores, e sim, se as taxas, encargos, critérios e valores lícitos aplicados a um caso concreto resultam em saldo devedor ou credor, por uma questão de justiça e correção das contas.

    E por derradeiro, a ação de prestação de contas busca, que nas contas sejam afastadas todas as formas de “abuso do poder econômico dominante”, ato profano e proibido pela CF, art. 173, § 4º.

 

[1]   HOOG, Wilson Alberto Zappa. Perícia Contábil em Ações de Prestação de Contas. 3. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014.

[2]  Lucro discricionário – diz-se do rédito positivo de uma atividade econômica que procede à discrição, ou seja, sem restrições; arbitrário, diz-se arbitrário por ser contra a Lei de Economia Popular, 1.521/51, art. 4º. É, portanto, um abuso do poder econômico, ato proibido pela CF, art. 173, § 4º, sendo, portanto, a avareza por um excessivo e sórdido apego ao lucro. (HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014. p. 267).

[3]   Pacto – (do latim pactu) – negócio jurídico bilateral, efetivado e combinado pelo acordo de vontades, realizado pelo consenso das partes, efetivado pela liberdade de discutir o contrato, pela autonomia da vontade das partes que tem a liberdade de contratar ou não, (com quem contratar, o que contratar e o conteúdo ou termos do acordo). No sentido contrário à equidade e isonomia, em especial a liberdade de pactuar livremente, temos o Contrato de Adesão, onde Lisboa enfatiza que: “O surgimento do contrato de adesão foi a consequência lógica da despersonalização das relações contratuais, em que o predisponente lançou mão desse mecanismo para conseguir negociar com as milhares de pessoas interessadas em obter seus produtos ou se empregar nos seus quadros. Contrato de adesão é o negócio jurídico cujas cláusulas não tiveram o seu conteúdo livremente discutido por ambas as partes, submetendo-se uma delas aos termos anteriormente fixados pela outra parte ou por terceiros”.  Desta forma, são coisas totalmente diferentes: o conteúdo de um contrato pactuado (acordado livremente) e o conteúdo grafado em um contrato de adesão (colocado de forma unilateral). Assim conceituando a palavra pactuado (a): é uma palavra derivada de pacto, que segundo Sylvio Syon Netto é “qualquer convenção, ajuste ou estipulação entre duas ou mais pessoas para a realização de um ato jurídico”. (HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda a Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014. p. 294 – 295).

[4]  Pelo crime de agiotagem, Dante, em sua obra, Divina Comédia, no Inferno, sétimo círculo – agiotas, p. 150; descreve com muita propriedade o sofrimento do agiota quando cumpre a sua pena: “Dos olhos rebentava-lhes a dor; defendiam-se com uma e ora outra mão, no solo em brasa do ardente fulgor”.

[5]  Dra. Adriana Therezinha Carvalho Souto Castanho de Carvalho – Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca da Capital Rio de Janeiro. Série: Aperfeiçoamento de Magistrados. 5º curso. Juros Aspectos Econômicos e Jurídicos. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistros/paginas/series/5/jurosaspectoseconomicos_16.pdf>. Acesso em 17 de mar.14.

[6]  Súmula 259/STJ: A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta-corrente bancária.

[7] Súmula 297/STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

[8] Súmula 202 do TJRJ: Nas obrigações periódicas inadimplidas, as instituições financeiras não estão vinculadas à taxa de juros fixada na lei de usura, vedada, no entanto, a prática da capitalização mensal.

[9]  Para o perigo do dano iminente, se diz: periculum in mora – iminência de dano, em face da demora na providência que o impeça.

[10] A regulamentação da comissão de permanência pela Resolução 1.129 de 15.05.1986, veda, a cumulação com a multa moratória que deve ser afastada.

[11] Certificado de depósito interbancário – CDI – são títulos de emissão das instituições financeiras, que lastreiam as operações do mercado interbancário, logo, a sua negociação está restrita ao mercado interbancário, pois tem o objetivo de deslocar recursos monetários de uma instituição financeira para outra, portanto, o CDI quantifica o custo do dinheiro, juro, para os bancos em um determinado dia.

[12] Juro flutuante – diz-se dos juros que são irresolutos por serem variáveis para mais ou para menos. Possuem uma contração normalmente muito lenta, e uma detonação normalmente súbita, ambas de duração variável. Espera-se que acompanhe as alterações da política econômica e monetária do Estado, podendo haver distorção e movimentação sem prévio aviso à pessoa que assume este ônus, ou seja, ao freguês. Normalmente este encargo financeiro fica ao livre-arbítrio de uma das partes, a que tem o poder econômico e que empresta o capital, como os juros do cheque especial, do cartão de crédito e de contratos de adesão, onde, normalmente não estão predeterminadas as taxa de juros. Para a entidade capitalista que empresta o recurso ou financia compras a prazo, é o preço ou remuneração do capital disponibilizado ao seu freguês, consequentemente, viripotente receita desta entidade. A sua composição está protegida por sigilo, portanto, quiçá, em suas entranhas tenha uma participação relativa à atualização monetária, à carga tributária, a perdas por inadimplemento ou insolvência do freguês, aos encargos sociais, às despesas, e naturalmente ao custo do capital e lucro. (HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário de Contabilidade – da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá. 2014. p. 247).

[13]  HOOG, Wilson Alberto Zappa. Perícia Contábil em Ações de Prestação de Contas. 3. ed. Curitiba: Juruá Editora. 2014. p. 140.

[14]  Pela figura do desequilíbrio econômico-financeiro temos o seguinte conceito: é um ato ou fato oriundo da inexistência de paridade entre as posições dos contratantes de um negócio, de um ato jurídico ou do mercado, podendo ainda ter como causa, o abuso do poder econômico; é qualquer ato ou fato contra a livre concorrência ou qualquer forma de abuso do poder econômico.

[15]  Pacta sunt servanda – tem o sentido de: cumpram-se os contratos, representa a força dos contratos. Compreende-se que obrigações devem ser cumpridas pelos mesmos axiomas que bradam que a lei que deve ser obedecida, logo, de acordo com as vontades declaradas; têm valor de lei entre os contratantes e impõem preceitos, coação, desde que tal vontade seja lícita e aceita socialmente. As condições devem ser observadas. (HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed.Curitiba: Juruá Editora, 2014. p. 424).

[16] Lei 10.406/02, art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

[17] Lei 10.406/02, art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

[18]  Rebus sic stantibus – verte da teoria da imprevisão, e prega que nada se muda desde que as coisas continuem como estavam no momento da contratação. É uma exceção à regra do princípio: pacta sunt servanda, uma vez que possibilita que um pacto seja alterado sempre que as circunstâncias que envolveram a sua formação original, resultado econômico, financeiro ou social oriundos dos direitos, das obrigações e da ambiência, não forem as mesmas que existiam no momento da execução do negócio contratado. Sua relevância está no fato de que uma das partes pode ser prejudicada em benefício da outra, o que cria a possibilidade de um ajuste no contrato original, para se restabelecer o equilíbrio contratual. Inclusive pode esta cláusula estar previamente pactuada, uma vez que a sua estipulação, originalmente no contrato primitivo, representa a aplicação de um princípio, o qual prevê que a situação de um imprevisto pode gerar a obrigação de o contrato ser ajustado a uma nova realidade. (HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 8 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014. p. 424 – 425).

[19] MELLO, Renata Rapoldo. O Princípio da Boa-fé Objetiva.

[20] SLAWINSKI, Célia Barbosa Abreu. Contornos Dogmáticos e Eficácia da Boa-fé Objetiva e o Princípio da Boa-fé no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.116.

[21] COSTA, JUDITH HOFMEISTER MARTINS. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto do Código Civil Novo. Disponível em: <http:// http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513>. Acesso em: 16 de ago. 2004.

[22] DUARTE, Ronnie Preuss. A cláusula geral da boa-fé no novo Código Civil Brasileiro: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2004. p. 413.

 

Publicado em 24/04/2015.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 

Resumo:

     A pesquisa tem por fim contribuir com o esclarecimento de dúvidas técnicas, verdade real, em relação às questões científico-filosóficas atreladas a “doutrina contábil”, tendo como base a Hermenêutica e a Epistemologia voltados à solução de dúvidas, pois o enfrentamento por parte dos peritos das questões que envolvem ciência e filosofia é deverás importante para solução dos litígios tanto no âmbito da Justiça Estatal como na arbitragem.

Palavras-chave: Doutrina contábil. Perícia Contábil. Questões Científico-filosóficas.

Desenvolvimento:

     Esta pesquisa se propõe a revelar técnicas e métodos que possibilitem a elaboração de relatórios periciais mais planejados, com maior clareza e de fácil compreensão, alcançando, desta forma, o objetivo de informar aos utentes da Justiça os resultados decorrentes das inspeções realizadas. Além de demonstrar a importância do estudo das questões filosóficas na ambiência da ciência contábil, motivo pelo qual, primeiramente, para se privilegiar a hermenêutica^[1] e a epistemologia^[2], trazemos o sentido e o alcance das categorias “sofismo”, “paralogismo”, “paradoxo”, “doutrina” e “TEORIA contábil”, conforme segue:

    Sofismo – implica em fazer raciocínios capciosos, o sofismo na filosofia contábil é um raciocínio falso ou falácia, através do qual o sofista pretende defender algo falso e confundir quem o contradita. Não se deve confundir um sofismo com um paralogismo, pois, o sofismo procedem da má fé, os paralogismos, da ignorância. Para os peritos em contabilidade, é deveras importante para os peritos estudar os sofismas os paralogismos, e os paradoxos, para poder opinar sobre questões científico-contábeis, ou seja, todos os tipos de pensamentos que são ambíguos ou contrários às Leis do raciocínio lógico contábil, e, por essa razão, incorretos e ilegítimos à luz da teoria pura da contabilidade.

    Paralogismo [do gr. paralogismós.] – Indica um raciocínio involuntário que não é válido, e não é intencionalmente produzido para enganar. Caso seja voluntário o raciocínio falso, temos um sofisma.

     Paradoxo – Um paradoxo é uma afirmação com aparência de verdade que leva a uma contradição lógica, ou a uma declaração que contradiz a verdade comum, ou o simples censo comum. A identificação de um paradoxo contábil, baseado em conceitos lógicos e racionais auxilia o progresso da filosofia contábil. Portanto, um paradoxo é ou parece contrário à lógica, logo, pode parecer ser um contra senso, absurdo, ou disparate. Para se refletir, vejamos: o paradoxo contábil da perda eficaz, de Antônio Lopes de Sá^[3]:

 

Pode parecer paradoxal afirmar que a perda é eficaz, mas, existem circunstâncias em que ela se transforma em um próprio investimento, quando o objetivo a ser alcançado é a vitalidade dos empreendimentos, ou seja, a economicidade deles. A necessidade de manter a estrutura, mantendo a clientela, pode transformar-se em fator de perda quando as vendas se operam ao custo ou abaixo dele em um determinado período, forçado por contingências do mercado.

    Outro importante paradoxo é o do fundo de comércio^[4]:

Pois o fundo de comércio, bem imaterial auto desenvolvido pode ser o de “maior valor” entre os ativos, mas não estão reconhecidos no balanço patrimonial. Se for o “justo valor” o que se deve retratar o balanço (IAS 2.6 do IASB) que “justo” é este que está fora da realidade ou da verdade real materializada pela essência? Se o Código Civil de 2002 no seu artigo 1.188 obriga fidelidade em balanço para se demonstrar a “situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta”, que fidelidade é essa que subtrai um valor que existe?

 

    DOUTRINA é a opinião ilibada, respeitada, sobre ciência, que lastreia posições ou interpretações privilegiadas. Tem força de solução de conflitos, diante de uma lacuna nas normas jurídicas positivadas, ou quando estas representarem antinomia. Na ciência jurídica e nos tribunais, tem sentido de suporte argumentativo, para opinião de um perito, de uma defesa ou contestação, por ser o conjunto de princípios expostos nos livros de ciência, em que se firmam axiomas, teorias, teoremas, jurisprudência ou se fazem interpretações sobre a ciência jurídica ou contábil. Mas, em uma acepção mais genérica coloquial, quer significar as opiniões particulares, admitidas por um ou vários notáveis professores, a respeito de um ponto controvertido. Isto posto, a interpretação doutrinária consiste em uma análise crítica, via espancamento científico dos textos legais pelos professores doutrinadores, em artigos livros e teses em geral^[5].

     TEORIA CONTÁBIL é um conhecimento meramente racional. Pode ser uma opinião sistematizada com a possibilidade de um viés de utopia. Contudo, a teoria contábil consagrou-se como sendo um conjunto de conhecimentos não pueril que apresenta uma sistematização e credibilidade, e que se propõe a explicar, elucidar ou interpretar um fenômeno ou acontecimentos que se oferecem à atividade da práxis da ciência. Cria um ponto de vista estritamente formal, em que não se encontram proposições contraditórias, nem nos axiomas, nem nos teoremas que deles se deduzem. A teoria deve alcançar o domínio filosófico e consiste em considerar esses fenômenos ou acontecimentos, não como a soma de elementos isolados para uma análise, mas como parte de uns conjuntos que constituem unidades autônomas de uma célula social. Manifesta um vínculo da práxis contabilística, além de possuir leis próprias, onde resulta que o modo de ser de cada elemento depende da estrutura do conjunto e das leis que o regem. Pode ser simplesmente um conjunto de princípios da ciência da contabilidade positivados pela doutrina, ou seja, opiniões sistematizadas por conjuntos de informações que têm por objeto o conhecimento científico, visando a explicar os seus condicionamentos, sejam eles tecnológicos, históricos, linguísticos ou sociais^[6].

    Atribui-se a Pitágoras^[7] a criação do termo “teoria”, do grego theoría (descrição racional oral ou escrita do conhecimento).

    Os princípios de contabilidade representam os fatores consuetudinários da política contábil e dizem como deve ser a contabilidade, estão na Resolução CFC 750/93^[8], diferente dos princípios contábeis universais defendidos pelos doutrinadores, e representam a essência dos fatores originários e consuetudinários da ciência social, contabilidade, que descreve a contabilidade como ela é, verdade real, ou seja, a essência sobre a forma. E estas duas séries de princípios podem gerar um embate^[9].

   Cabe destacar que em relação ao grafado na Resolução CFC 750/93, art. 2º “Os Princípios de Contabilidade representam a essência das doutrinas e teorias relativas à Ciência da Contabilidade, (…)” que se trata de uma alienação contabilística^[10], pois uma coisa é a ciência da contabilidade e outra totalmente diferente é a política contábil. Até por uma questão de lógica, pois a doutrina, assim como as teorias não é, e nunca foi produzida por normativos do CFC, e sim por professores doutrinadores. Logo, são coisas totalmente distintas, e confundir isto, é algo temeroso por ser falacioso.

    Explicado o que vem a ser uma “teoria” e uma “doutrina”, lembramos que a escola brasileira de contabilidade é uma das mais avançadas e internacionalmente reconhecidas, e possui em seu escol vários expoentes que são os nossos doutrinadores, algumas que são os de base e já falecidos, que citamos em ordem aleatória por não ser um ranking dos vultos da contabilidade brasileira. Portanto, citamos apenas uma dezena de doutrinadores da Escola Brasileira de Contabilidade, os quais se tornaram imortais pela sua doutrina.

1. O Prof. Dr. Antônio Lopes de Sá.
2. O Prof. Frederico Herremann Junior.
3. O Prof. Hilário Franco.
4. O Prof. João Luiz dos Santos.
5. O Prof. Olivio Koliver.
6. O Prof. Alberto Almada Rodrigues.
7. O Prof. Americo Matehus Florentino.
8. O Prof. Francisco D’ Àuria.
9. O Prof. Carlos de Carvalho.
10. O Prof. José Rojo Alonso.

    Naturalmente se destacam outros imortais, autores doutrinadores de importância internacional, que desenvolveram extraordinárias pesquisas.

    Pelo sentido e alcance dos termos aqui descritos é possível concluir pela relevância do estudo da ciência e da filosofia contábil para se isolar e identificar falácias, paralogismos, ou ações que visam única e exclusivamente tergevisar[11] ou apresentar uma interpretação ambígua, em relação à verdade científica.

  E por derradeiro, as questões contábeis filosóficas, assim como as métricas contábeis, são deveras importantes para que, se existir o direito postulado, este possa ser tutelado. Por este motivo é imprescindível que as questões científico-filosóficas sejam enfrentadas pelo auxiliar do Juiz, o perito, este é o espírito do art. 156 do CPC/2015.

[1]  Hermenêutica – é um ramo da filosofia e estuda a teoria da interpretação de textos escritos, especialmente nas áreas de ciências. Logo, se ocupa da análise de textos para uma explicação coerente de um conhecimento.

[2] Epistemologia – estuda a origem, a estrutura, os métodos e a validade do conhecimento, motivo pelo qual também é conhecida como teoria do conhecimento. A epistemologia (conjunto de conhecimentos que têm por objeto o conhecimento científico, visando a explicar os seus condicionamentos tecnológicos, históricos, sociais, lógicos, matemáticos ou linguísticos).

[3] SÁ, Antônio Lopes de. O paradoxo contábil da perda eficaz. Disponível em: <http://www.fiscosoft.com.br/a/23dc/o-paradoxo-contabil-da-perda-eficaz-antonio-lopes-de-sa#ixzz3HZQ6zknI> Acesso em: 29 de out. 2014.

[4]  Este paradoxo foi parafraseado, a partir do paradoxo do Prof. Dr. Antônio Lopes de Sá, denominado de: Reflexões sobre um paradoxo na amortização do aviamento. Disponível em: <http://www.classecontabil.com.br/artigos/reflexoes-sobre-um-paradoxo-na-amortizacao-do-aviamento> Acesso em: 29 de out. 2014.

[5]  HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014. p. 180.

[6] HOOG, Wilson Alberto Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá Editora, 2014. p. 389-390.

[7] Da redação. Pitágoras. Tudo é número. Ser Espírita, Curitiba, ano 5, n. 27, p. 38-39, 2014.

^[8]   A observância dos Princípios de Contabilidade é obrigatória no exercício da profissão, e constitui condição de legitimidade das Normas Brasileiras de Contabilidade. “Art. 3º. São Princípios de Contabilidade: I) o da ENTIDADE; II) o da CONTINUIDADE; III) o da OPORTUNIDADE; IV) o do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL; VI) o da COMPETÊNCIA; e VII) o da PRUDÊNCIA”. (Negrito do autor)

[9]   Embate entre a política e a ciência da contabilidade significa um encontro violento, por uma oposição ou resistência entre os valores da ciência da contabilidade, “como é o patrimônio” e o da política contábil, “como deve ser o patrimônio”.

[10] Alienação contabilística – representa as imputações nos operadores da contabilidade e dos utentes da contabilidade, de falsos conceitos, de fictícios critérios de valorimetria e tecnologias, de inventivos princípios e ilusórias teorias, teoremas e axiomas, e o que pode levar a erro de interpretação. Estas imputações podem ter origem em normas infralegais, em sala de aula, e nem sempre representam ignorância contabilística, pois, quiçá, seja um juízo de conveniência dos imputadores que buscam semear falácias pela via de petições de princípios.

[11] Tergiversar – para o ramo da perícia contábil, tem o sentido de falta de lealdade dos litigantes, que estão apresentando ou utilizando-se de evasivas; ou subterfúgios. É, portanto, uma apresentação, oral ou escrita, na qual a parte que tem o dever de informar, apenas ladeia os fatos sem abordá-los diretamente.

Publicado em 14/04/2015.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

     Apresentamos uma breve análise sobre a percepção da corrupção pelos contadores, como uma medida preventiva e de combate à corrupção.

   E com este ideal o artigo busca demonstrar a ambiência em que se situa hordienamente os peritos contadores assistentes, frente ao sigilo profissional e a obrigação de delatar.

Palavras-chave: Índice de Percepção de Corrupção (IPC). Corrupção. Delações. Percepção da corrupção. Lei n.º 9.613/1998.

Desenvolvimento:

    A percepção da corrupção é medida pelo: Índice de Percepção de Corrupção (IPC), o qual ordena os países do mundo, de acordo com “o grau em que a corrupção é percebida a existir entre os funcionários públicos e políticos”. A organização define a corrupção como “o abuso do poder confiado para fins privados.” Em 2010 o Brasil ocupava a 69ª colocação entre 91 países. Em 2013 o Brasil estava  na 72ª colocação. Retornando para a 69ª posição em 2014.

    Isto nos leva a crer, que existe uma falta crônica de melhoria no combate à corrupção no Brasil. Pois, o governo em 4 anos, em vez de fazer um combate essencial, mostra sinais de estagnação, pois estamos na mesma situação desde 2010.

    Em uma percepção de corrupção generalizada, criam-se condições para o Estado buscar ajuda dos contadores, Lei n.º 9.613/1998, tentando se esquivar de produzir a correspondente prova, transferindo tal fato aos contadores, Resolução CFC 1.445/13, a qual provavelmente dependerá de apuração, tal delação expõe figuras de estabilidade empresarial e política.  Não nos é possível entrar no mérito da justeza ou injusteza da exigência de cumprimento da Resolução CFC 1.445/13, que foi objeto da decisão de órgão que representa os contadores, cabe aos contadores observá-la, com a devida equidade. Mas a ampla defesa técnica contábil de fraudadores e corruptos ficam, em tese prejudicada, pois, não será prestada uma assistência técnica ao corrupto em prol de sua defesa, e sim uma delação dos crimes, pois os assistentes técnicos contadores contratados pela pessoa suspeita de corrupção vão trabalhar para a acusação, delatando, quer por indício ou por evidência, ficando os contadores a serviço exclusivo do interesse público, o que não se pode considerar um erro, pois parece que se pretendeu, no espírito da lei^[1], é contornar as dificuldades do Estado de fazer prova contra os suspeitos de corrupção, portanto o Estado está apoiando-se em estratégia de lançar uma “obrigação de delatar” deveras argumentativa e, como se não bastasse, o contador ficou em estado de “xeque mate”, frente ao dever de guardar todo rigor, em relação ao sigilo empresarial, pois é defeso ao lidador da contabilidade revelar dados da escrita, por força do art. 229 da Lei 10.406/02 “Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo”.

    Quiçá, o enquadramento do Brasil, em um “Índice de Percepção de Corrupção (IPC)”, em uma melhor posição, dependa mais dos contadores, do que da própria máquina governamental de combate à corrupção.  A Resolução CFC impõe ao contador obrigações para a prevenção e combate ao crime de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.

    Temos um confronto entre a Resolução CFC 1.445/13 e a regra posta pelas normas jurídicas, que agasalhou o segredo do trabalho do profissional da contabilidade, tal como o Código Penal^[2] e o Código Civil^[3], priorizando e valorizando a proibição da divulgação das informações protegidas pelo sigilo. Naturalmente, pode informar, com autorização escrita, ou seja, expressa, podem ser revelados os atos ou fatos tidos como de segredo ou sigilo. Mas não está o profissional da contabilidade obrigado a isto, muito pelo contrário, tem o dever, de ofício, de zelar pelo segredo, sujeitando-se à pena de detenção, pela violação deste dever, conforme o Código Penal.

    Sem embargos a legislação citada que trata do sigilo profissional, temos uma antinomia,^[4] em relação à Lei n.º 9.613/1998 que estabelece normas gerais de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. Onde o contador deve delatar o seu cliente junto ao COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras^[5], em relação às operações que caracterizam indícios de crimes de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo. Tais operações alcançadas pela delação obrigatória constam regulamentadas pela Resolução CFC 1445/13, conforme segue art. 9 e 10 da Resolução CFC 1.445/13:

Art. 9 – As operações e propostas de operações nas situações listadas a seguir podem configurar sérios indícios da ocorrência dos crimes previstos na Lei n.º 9.613/1998 ou com eles relacionar-se, devendo ser analisadas com especial atenção e, se consideradas suspeitas, comunicadas ao Coaf:

I – operação que aparente não ser resultante das atividades usuais do cliente ou do seu ramo de negócio;

II – operação cuja origem ou fundamentação econômica ou legal não sejam claramente aferíveis;

III – operação incompatível com o patrimônio e com a capacidade econômica financeira do cliente;

IV – operação com cliente cujo beneficiário final não é possível identificar;

V – operação ou proposta envolvendo pessoa jurídica domiciliada em jurisdições consideradas pelo Grupo de Ação contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI) de alto risco ou com deficiências de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo ou países ou dependências consideradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) de tributação favorecida e/ou regime fiscal privilegiado;

VI – operação ou proposta envolvendo pessoa jurídica cujos beneficiários finais, sócios, acionistas, procuradores ou representantes legais mantenham domicílio em jurisdições consideradas pelo GAFI de alto risco ou com deficiências estratégicas de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo ou países ou dependências consideradas pela RFB de tributação favorecida e/ou regime fiscal privilegiado;

VII – resistência, por parte do cliente ou demais envolvidos, ao fornecimento de informações ou prestação de informação falsa ou de difícil ou onerosa verificação, para a formalização do cadastro ou o registro da operação;

VIII – operação injustificadamente complexa ou com custos mais elevados que visem dificultar o rastreamento dos recursos ou a identificação do real objetivo da operação;

IX – operação aparentemente fictícia ou com indícios de superfaturamento ou subfaturamento;

X – operação com cláusulas que estabeleçam condições incompatíveis com as praticadas no mercado; e

XI – operação envolvendo Declaração de Comprovação de Rendimentos (Decore), incompatível com a capacidade financeira do cliente, conforme disposto em Resolução específica do CFC.

XII – qualquer tentativa de burlar os controles e registros exigidos pela legislação de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo; e

XIII – Quaisquer outras operações que, considerando as partes e demais envolvidos, os valores, modo de realização e meio de pagamento, ou a falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar sérios indícios da ocorrência dos crimes previstos na Lei n.° 9.613/1998 ou com eles relacionar-se.

Art.10. As operações e propostas de operações nas situações listadas a seguir devem ser comunicadas ao Coaf, independentemente de análise ou de qualquer outra consideração:

I – prestação de serviço realizada pelo profissional ou Organização Contábil, envolvendo o recebimento, em espécie, de valor igual ou superior a R$30.000,00 (trinta mil reais) ou equivalente em outra moeda;

II – prestação de serviço realizada pelo profissional ou Organização Contábil, envolvendo o recebimento, de valor igual ou superior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), por meio de cheque emitido ao portador, inclusive a compra ou venda de bens móveis ou imóveis que integrem o ativo das pessoas jurídicas de que trata o Art.1°;

III – constituição de empresa e/ou aumento de capital social com integralização em moeda corrente, em espécie, acima de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e

IV – aquisição de ativos e pagamentos a terceiros, em espécie, acima de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

    Assim como a maioria da população brasileira, estes signatários, também preferem um país menos corrupto, com segurança pública efetiva, direito a saúde e educação respeitadas, sem a sensação de impunibilidade^[6], e com políticos éticos, e um judiciário com atuação mais rápida, e imprensa livre. Pois, o Brasil perde grande parte do seu PIB com a evasão fiscal^[7], fraude em licitações e tráfico de influência, entre outros ardis, e boa parte deste desvio vai para contas em bancos de outros países. Pois, os corruptos, para esconder as falcatruas, quer sejam pessoas físicas e jurídicas, enviam dinheiro ilegal aos paraísos fiscais como meio de lavagem. Alertamos que existem operações lícitas, praticadas nos paraísos fiscais, principalmente, para aproveitar oportunidades de negócios e rentabilidade de capital. Como uma baixa no recolhimento de Imposto de Renda na opção por levar dinheiro a países que não sejam paraísos fiscais, como é a Suíça. O labor para os contadores é o de separar a evasão da elisão^[8].

    Este artigo representa uma citação parafraseada, do tomo 13.1 do livro: Corrupção, Fraude e Contabilidade; em coautoria com o Prof. Antônio Lopes de Sá 4. ed. Curitiba: Juruá, 2012. 218 p. O livro pode ser consultado eletronicamente no endereço: www.jurua.com.br.

 

Considerações Finais

    Demonstramos nesta citação literária, a importância de uma boa preparação dos elementos probantes, para se obter uma condição ideal, ou seja, um terreno fértil para que a justiça se desenvolva em restrita observação ao princípio do devido processo legal.

^[1]  Espírito da lei – representa o ânimo e a índole do legislador, em relação a uma ideia predominante; com significação e sentido prático de concretização jurídico-contábil. A lógica jurídica contábil é que o espírito da lei represente justamente a equidade, a imparcialidade moral e ética, contudo, não se pode afastar a ilógica, logo, a possibilidade de um espírito ser pecaminoso, que tenha intenções de vantagens ilícitas ou que resulte de um abuso de poder econômico. Pois, o espírito das leis, quiçá, possa ser impuro e difuso, como é o dianho, pois fatores podem alterar a boa intenção das normas jurídicas, como a falta de sabedoria ou os interesses de grupos que dizem ser a mola que move os congressistas que aprovam as leis. Para o espírito da lei, em latim, se diz: Mens legis. (HOOG, Wilson A. Zappa. Moderno Dicionário Contábil: da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 196- 197).

^[2]  Violação do segredo profissional – CP – Art. 154 – “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.”.

^[3]  Art. 229 do Código Civil – Lei 10.406/02: “Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato: I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo”. O dever de manter sigilo sobre os aspectos comerciais, científicos e estratégicos é a norma geral.

^[4]  Antinomia – confronto entre as normas jurídicas positivadas. Conforme (Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Brasília: UnB, 1999. p. 81), antinomia “é a situação de normas incompatíveis entre si, é uma dificuldade tradicional frente à qual se encontram os juristas”.

^[5]   O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), é um órgão criado no âmbito do Ministério da Fazenda, foi instituído pela Lei 9.613 de 1998, e atua eminentemente na prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. E tem por missão: prevenir a utilização dos setores econômicos para a lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, promovendo a cooperação e o intercâmbio de informações entre os Setores Público e Privado.

^[6]   Impunibilidade – a sensação de impunibilidade verte de países com muito corrupção e fraude, e  o que aumenta a prática de crimes, pela sensação da falta de punibilidade aos delitos. A impunidade consiste na sensação compartilhada entre as pessoas de um país que julgam que uma pena é branda ou que a Justiça é lenta. E tem o sentido de que a punição de infratores é rara e/ou insuficiente e disso deriva uma cultura marcada pela  apologia aos delitos, dada a sensação de ausência de punição ou pela displicência da polícia e do Poder Judiciário na aplicação de penas. A impunidade é uma consequência da ineficiência do sistema penal, e a falta de punição é uma afronta ao povo, que quer justiça por parte do  Estado.

^[7]  Evasão fiscal – desvio de receita, por fraudes em livros de escrituração, tem o sentido de sonegar os tributos e contribuições sociais devidos ao Erário Público.

^[8]   Elisão fiscal – ato ou efeito de elidir tributos por meio de planejamento tributário. Portanto, ato realizado com total observância das leis vigentes, que evita, de forma lícita, a ocorrência do fato gerador do tributo. Totalmente diferente da evasão tributária, que são os atos desconsiderados por dissimulação ou simulação, conforme CTN, art. 116. Logo, são opções conscientes abertas pelo fisco; omissões legislativas com o objetivo de eliminar ou reduzir a carga tributária, e ou postergar o pagamento de tributos ou de contribuições sociais. O CTN^[8] em seu art. 116, parágrafo único, apresenta norma antielisão, não regulamentada e oriunda da Lei Complementar 104/01. Estes procedimentos, da norma antielisão, deverão ser estabelecidos em lei ordinária. (HOOG, Wilson A. Zappa. Moderno Dicionário Contábil – da Retaguarda à Vanguarda. 8. ed. Curitiba: Juruá, 2014.)

Publicado em 17/03/2015.