Arquivo para o mês: abril, 2018

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

    Apresenta-se uma breve análise sobre o juízo e pressupostos para a admissibilidade da prova pericial contábil, quer seja no âmbito da justiça estatal ou na arbitragem. E para tal, será abordada uma interpretação aos princípios constitucionais do processo, art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal do Brasil, pari passu, a experiência deste signatário, quer como perito judicial, assistente técnico ou parecerista.

    Esta matéria tem respaldo na literatura pericial contábil[1]^, que hora parafraseamos parcialmente.

Palavras-chave: #Juízo e Pressupostos para a Admissibilidade da Prova Pericial Contábil#Art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal do Brasil#.

Desenvolvimento:

    Uma prova somente é válida, se forem observados os princípios constitucionais do processo, art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal do Brasil e cujo desatendimento conspurcará o procedimento de prova pela sua nulidade absoluta.

    Os princípios são:

1. O contraditório;
2. A ampla defesa técnica;
3. O devido processo legal;
4. O princípio constitucional do juiz.

O Juízo de Admissibilidade da Prova Pericial Contábil

    O juízo de admissibilidade de uma prova é feito pelo condutor do ato postulatório e está vinculado às normas do CPC e ao estudo da validade do procedimento probante.

    O valor da prova pericial contábil emprestada está estabelecida por uma presunção juris tantum, ou seja, uma presunção relativa, logo, válida até prova em contrário. No CPC/2015 quanto aos meios de prova, vige o princípio da liberdade dos meios de prova. Até porque, aos litigantes é permitido utilizar-se de quaisquer meios de provas lícitas, ainda que não tipificado na lei.

A admissibilidade da prova

    A lógica é que um juiz não pode julgar em sentido contrário as provas constantes do processo, como por exemplo, o laudo de uma perícia contábil, se esse foi elaborado sobre o amparo do devido processo legal, do contraditório técnico e da ampla defesa técnica, contendo por uma questão de lógica, nesse laudo, a comprovação do uso de método científico, da análise técnica ou análise científica, pois as conclusões do perito são, até prova em contrária, assertivas, portanto, presume-se que são verdadeiras, por serem baseadas na ciência, pois a ciência é infalível. Conforme Almeida[2], “Julgar de forma oposta a conclusão do perito é afrontar o próprio conhecimento científico”, portanto, a regra é de que o juiz valide a prova, podendo o julgador dizer que a conclusão a que chegou o perito, não são válidas, desprezando-a, desde que o juiz, possa rebatê-lo, dispondo de argumentos científicos constante de uma contradita, também constante nos autos. Pois, um juiz não está restrito ao laudo, podendo rejeitá-lo desde que o faça com a devida fundamentação, e poderá proferir a sentença com base em outras provas contidas nos autos, inclusive o parecer de um dos assistentes.

     O julgador ao dizer que a conclusão a que chegou o perito, não são válidas, deve apontar o motivo, que pode ser, a título de exemplo, uma interpretação equivocada do perito em relação às evidências, ou o uso de uma técnica ou métrica contábil inadequado à mensuração monetária, entre outras hipóteses, como a ausência de método científico, análise técnica e científica.

Considerações Finais:

    O artigo representa, no campo das provas contábeis, os motivos ou as principais razões que são suficientes para que sejam aceitas ou refutadas as provas do tipo perícia contábil e seu respectivo laudo.

    Uma prova pericial contábil baseada no conhecimento da ciência da contabilidade, submetida ao contraditório técnico é infalível, desde que sejam atendidos todos os pressupostos legais.

[1]  HOOG, Wilson A. Zappa Hoog. Prova Pericial Contábil – Teoria e Prática. 13. ed. Curitiba: Juruá, 2016. Tomos: 5.2.3 Juízo e Pressupostos para a Admissibilidade da Prova Pericial Contábil; 5.2.3.1 O juízo de admissibilidade da prova pericial contábil; e 5.2.3.2 A admissibilidade da prova.

[2]   ALMEIDA, Diogo Assumpção Resende de. A Prova no Processo Civil – O Controle da Ciência e a Escolha do Perito. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 80.

Publicado em 21/07/2016.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

 Resumo:

A Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (CPC/2015) dá ênfase aos princípios e garantias fundamentais do processo, que deverão ser observados pelo juiz, nos termos do art. 7°, CPC/2015. E entre estes itens evidenciados, temos o trabalho do perito. Por esse motivo, apresenta-se uma resumida análise sobre as regras vinculadas à perícia contábil, e inspeção nos documentos probantes contidas no CPC/2015, com vigência a partir de 18 de março de 2016. O dever do perito é de inspecionar e não de produzir provas. Por esta razão, é apresentada uma sequência de situações probantes em que se depara o perito do juiz, com a identificação dos referidos artigos, que tem por objetivo demonstrar a priori uma interpretação da função do perito e da prova documental contábil.

 Palavras-chaves: #Termo de diligência.# Diligência pericial.#Perito.# Perícia.# Art. 373 do CPC/2015.#Art. 369 do CPC.# Art. 369 do CPC/2015.#§ 3° do art. 473 do CPC/2015.#Art. 420 do CPC/2015#.

Desenvolvimento:

    A instrução probante é ato obrigatório dos ligantes, nos termos do art. 373 do CPC/2015.

    A título de exemplo de uma instrução probante hábil, temos um parecer técnico, como elemento de prova pré-concebida juntado pelo requerente, sob o amparo do art. 369 do CPC/2015, onde deve o requerido, caso discorde, impugnar tecnicamente e precisamente as alegações por força dos arts. 341 e 386 do CPC/2015, uma vez que não o fazendo, será presumido como verdadeiro todo o conteúdo do parecer, pois não será lícito ao réu fazer impugnações, após a contestação, por força dos arts. 341 e 342 do CPC/2015.

    O parecer técnico, como elemento para influir eficazmente na convicção do juiz, tem amparo no art. 369 do CPC/2015, que somente pode ser contestado, por outro parecer, cujo conteúdo seja capaz de gerar uma dúvida razoável. Contestações genéricas de leigo em contabilidade, não serve como elemento de contestação hábil, por ser uma falácia.

    Cabe ao requerente provar os fatos que alega e ao requerido se manifestar precisamente sobre os fatos narrados na inicial, nos termos do arts. 341 e 436 do CPC/2015, inclusive sobre a falsidade de documentos contábeis, nos termos do arts. 430 e 431 do CPC/2015, e também produzir provas quanto a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor por força do art. 373 do CPC/2015. Ao réu é assegurado a paridade dos direitos, nos termos do art. 7° do CPC/2015. A prova contábil do réu deve ser feita junto com a contestação, exceto as hipóteses constantes do art. 435 do CPC/2015.

    A diligência é a execução de certos serviços judiciais fora dos respectivos Tribunais ou Cartórios; in loco. Exame ou coleta de dados em campo, quando determinada pelo juiz, vide arts. 370 e 396 do CPC/2015. Termo de diligência é um documento formal que é emitido pelo perito do juízo e/ou pelos peritos assistentes, para solicitarem documentos e informações dos litigantes.

    O termo de diligência é o documento formal, onde o perito- -contador e os peritos-contadores assistentes podem relacionar os documentos e informações a serem solicitados a quem as detém. Esta prerrogativa está prevista no §3° do art. 473 do CPC/2015. Lembramos que a ordem de exibição de documentos e livros é ato do juiz e não do perito, por força do art. 420 do CPC/2015. Este ato do juiz pode ser de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do art. 421 do CPC/2015. Cabe as partes instruir a ação com os documentos probantes e ao perito examinar os documentos. Se uma das partes não possui acesso aos documentos probantes, não pode exigir que o perito seja transformado em um produtor de provas, pois deve a parte que tiver dificuldades em produzir as provas valer-se do art. 396 e ss. para conseguir a exibição dos documentos probantes.

    Segue a tendência desta posição no Judiciário.

A) Decisão do Juiz Federal Nicolau Konkel Junior

Cabe ao perito (…) não sendo sua atribuição produzir a prova ou se manifestar quanto à habilidade do documento para provar eventual operação. O ônus de produzir a prova é das partes, enquanto que sua valoração cabe ao magistrado. De qualquer forma, mantenho a decisão que fixou prazo de dez dias para a juntada de documentação que busque comprovar os fatos que serão objeto da perícia, devendo a parte indicar as razões que fundamentam sua tese. Intimem-se Curitiba, 20 abril de 2012. Juiz Federal Nicolau Konkel Junior[1]. (Grifo do autor)

B) Decisão da Drª. Juíza de Direito da Comarca de Palmeira/PR, Vara Cível e anexos, autos 376/2002, onde se grafou:

(…) ao perito para a entrega do laudo definitivo, valendo-se dos documentos que lhe foram apresentados, visto que não cabe a este juízo ficar reiteradamente diligenciando a intimação das partes para a apresentação dos documentos que interessam à prova, cabendo a cada um o seu ônus de provar os fatos alegados. (Despacho judicial proferido pela MM. Juíza de direito, Dra. Cláudia Sanine Ponich Bosco).

    Observamos e concluímos que, em decorrência destes despachos, cabe às partes o ônus de se providenciar a documentação probante e não ao juízo ou ao perito.

    Cabe ao autor a obrigação de instruir a ação, e sem embargos a isto, é dever do réu, por força do inc. IV, art. 337 do CPC/2015, apontar uma inépcia por falta de documento. Razão pela qual deve obrigatoriamente a petição inicial contemplar de forma ampla, a causa de pedir os documentos probantes e as demais provas que se pretende, e as especificações do pedido, bem como, a perfeita caracterização do provimento jurisdicional que se busca, com uma conclusão lógica decorrente de uma narrativa fática, para que o pedido seja juridicamente possível.

    O perito deve cumprir o seu dever de desempenhar[2] o encargo, exarar laudo de forma escrupulosa, nele incluídas, se for o caso, as diligências[3] quando assim determinar o juiz.

 Considerações finais:

    O artigo representa, no campo do labor pericial à luz do CPC/2015, os motivos ou as razões suficientes para que um perito não seja transformado ou induzido a ser um produtor de prova em substituição ao dever e ônus dos litigantes, esculpido no CPC/2015. Em especial que o perito não venha a suprir falhas probantes constantes da inicial ou da contestação.

[1] Ação Monitória 5042876-96.2011.404.7000, Vara Federal Ambiental de Curitiba/Pr. Processo eletrônico, evento 46, despacho saneador do Dr. Juiz Federal, Nicolau Konkel Junior.

[2]   CPC/2015, art. 466. O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. § 1o Os assistentes técnicos são de confiança da parte e não estão sujeitos a impedimento ou suspeição. § 2o O perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias.

[3]   Nas diligências, o perito-contador e o perito-contador assistente devem relacionar os livros, os documentos e os dados de que necessitem, solicitando-os por escrito, em termos de diligência. A eventual recusa no atendimento de diligências solicitadas, ou quaisquer dificuldades na execução do trabalho periciais devem ser comunicadas, com a devida comprovação ou justificativa, ao juízo, em se tratando de perícia judicial, ou à parte contratante, no caso de perícia extrajudicial ou arbitral. O perito-contador e o perito-contador assistente utilizar-se-ão dos meios que lhes são facultados pela legislação e das normas concernentes ao exercício de sua função, com vista a instruírem o laudo pericial contábil ou parecer pericial contábil com as peças que julgarem necessárias.

Publicado em 22/06/2016.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog^[i]

Resumo:

    Apresentamos uma breve análise sobre o dever do perito judicial de efetuar esclarecimento sob a égide do CPC/2015, em especial pelo fato de que o perito do juiz deve se manifestar precisamente sobre cada um dos itens apontados pelos peritos assistentes.

 Palavras-chave: O dever do perito de esclarecer. Inc. I e II, § 2° do art. 477 do CPC/2015.

Desenvolvimento:

    Em decorrência do fato de que é assegurado aos litigantes a paridade dos exercícios dos direitos probatórios surge o dever do perito de apresentar todos os esclarecimentos que forem necessários a fim de assegurar as partes os meios de defesa e contraditório técnicos.

   O CPC/2015 dá ênfase aos princípios e garantias fundamentais do processo, que deverão ser observados pelo juiz, nos termos do art. 7°, CPC/2015. É nesse contexto que se insere a consagração do dever de esclarecer as questões técnicas. São valores constitucionais. Os quesitos de esclarecimentos, inc. I, art. 361 do CPC/2015, não se confundem com os quesitos suplementares, art. 469 do CPC/2015.

    Os quesitos de esclarecimentos não dão direito à complementação dos honorários do perito, já os quesitos suplementares possibilitam a complementação dos honorários do perito, pois aumentam o labor do perito originariamente estimado.

    O perito nomeado pelo juiz tem o dever de esclarecer, na hipótese de existir divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público, no prazo de 15 (quinze) dias, inclusive esclarecer ponto divergente apresentado no parecer do assistente técnico, por força do CPC/2015, art. 477, § 2^o , incisos I e II. Esta regra, dever do esclarecimento da verdade, privilegia a ampla defesa e o contraditório técnico.

    O dever de esclarecimento apresenta ainda uma segunda dimensão, nem sempre considerada sob essa perspectiva, os assistentes têm o dever de cooperar entre si e com o perito do juiz, nos termos do espírito do art. 6º do CPC/2015: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

    O CPC impõe o dever de cooperação entre todos os sujeitos do processo: não só do perito perante as partes, não só dos assistentes entre si, mas também de todas as pessoas envolvidas na demanda, portanto, inclui-se também o juiz, o Ministério Público, os advogados, as partes e os funcionários do cartório.

    Os principais esclarecimentos podem versar sobre:

• Obscuridades do laudo;
• Intrepretações polissêmicas ou ambíguas;
• Questões doutrinárias;
• Uso indevido de métricas contábeis na avaliação de lucros cessantes, prazo razoável de recuperação de investimento, fundo de comércio, entre outros procedimentos de valorimetria;
• Questões vinculadas ao método científico ou relativas à análise técnica ou científica realizada pelo perito;
• A hipótese de que o laudo do perito do juiz seja pífio. Um laudo pífio tem o sentido de um relatório ou exame, e inspeção abaixo da expectativa e ineficaz, inconcludente, ou seja, significa um relato fraco e abaixo das expectativas, que sofreu uma impugnação ou objeção;
• Falta de observação do direito de paridade, art. 7° do CPC/2015;
• E as mais variadas e possíveis patologias contábeis.

    O dever de cooperação dos peritos não tolhe a liberdade de juízo científico e a independência em relação às partes, juízes e advogados.

O dever de cooperação dos peritos, assim como, o do esclarecimento, não se confunde com a obrigação dos litigantes de fazer prova, pois não tem o perito o dever de produzir as provas, e sim, examinar as provas produzidas pelos litigantes durante a instrução da ação; devem as partes observar o art. 434 do CPC/2015, e não pedir esclarecimentos ao perito por falta de documentos probantes que tornarão a resposta dos quesitos prejudicada.

    E se após a apresentação dos primeiros esclarecimentos, por força das normas contidas no § 2°, art. 477 do CPC/2015, ainda houver necessidade de esclarecimento, este segundo esclarecimento, por força do § 3°, art. 477 do CPC/2015, será realizado em audiência, e o perito terá prévio conhecimento destes quesitos, com antecedência de 10 dias, nos termos do §4° do mesmo artigo. Lembrando que na audiência, podem ser ouvidos, além do perito, os assistentes técnicos que responderão aos mesmos quesitos de esclarecimento, nos termos do inc. I do art. 361.

    Em síntese, há dois tipos de esclarecimentos: o primeiro, sem a presença física do perito, e o segundo, caso o primeiro não tenha sido suficiente, em audiência com a participação física do perito.

    O presente artigo foi parafraseado a partir do livro: Prova Pericial Contábil – Teoria e Prática. 13. ed. Curitiba: Juruá,2016. Tomo 4.6.1 – Responsabilidade do perito de esclarecer ponto divergente apresentado no parecer do assistente técnico.

Considerações finais:

    O artigo representa, no campo do labor pericial, os motivos ou as razões suficientes para que sejam efetuados todos os esclarecimentos necessários, como forma de prestigiar o dever de colaboração, entre o perito e os assistentes técnicos, esculpido no art. 6° do CPC/2015.

Publicado em 23/05/2016.

Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

    A Lei 13.105, de 16 de março de 2015, CPC/2015, dá ênfase aos princípios e garantias fundamentais do processo, que deverão ser observados pelo juiz, nos termos do art. 7°, CPC/2015. E entre estes itens evidenciados, temos o trabalho do perito e as alterações no labor da perícia. Por esse motivo apresenta-se uma resumida análise sobre as novas regras vinculadas à perícia contábil e contidas no CPC/2015, com vigência a partir de 18 de março de 2016, e da Lei de Arbitragem.

   O artigo apresenta uma visão da realidade em que se inserem as perícias contábeis, após a vigência do CPC/2015, sob a perspectiva da indicação dos principais artigos que se apresentam como uma evolução.

   Por esta razão, é apresentada uma sequência de situações, com a identificação dos referidos artigos, que tem por objetivo demonstrar a priori as principais alterações.

 Palavra-chave: Perícia contábil. Perito. Laudo pericial. CPC/2015.

Desenvolvimento.

    O ano de 2016 é prometedor para a perícia contábil, tanto na esfera da justiça estatal como na arbitragem. É o ano do Programa Brasileiro de Autorregulamentação de Boas Práticas em Perícia Contábil com a adoção de método científico, entre outras novidades. Contamos com um novo CPC com vigência em 18/03/2016, temos a reforma na Lei de Arbitragem, a qual entrou em vigor no dia 26/07/2015; e os 20 anos da Lei Brasileira de Arbitragem, novos procedimentos e amplos debates, tudo em prol dos avanços e das melhorias nos procedimentos e a atualização da doutrina: Prova Pericial Contábil – Teoria e Prática. 13. ed. Curitiba:Juruá, no prelo. As principais alterações são:

1)  A prova simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade e que  consiste em uma hipótese da substituição da perícia  por uma simples inquirição pelo juiz a um especialista, sobre ponto controvertido da causa, o qual demanda conhecimento técnico ou científico, § 2°, art. 464 do CPC;

2) O perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de cinco dias, § 2° do art. 466 concomitante com art. 474;

3) A perícia consensual, que consiste na possibilidade de as partes, de comum acordo, escolherem o perito, art. 471 do CPC/2015;

4) A obrigatoriedade da divulgação da análise técnica ou científica, realizada pelo perito e a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou. Além da fundamentação das respostas que deverá ser em linguagem simples e coerente, é possível, por uma questão de praxe, a utilização de fontes doutrinárias, assim como o enfrentamento das questões doutrinárias, art. 473;

5) Alterações nos prazos para a manifestação do perito e dos assistentes técnicos, art. 477 do CPC/2015;

6) A possibilidade da nomeação de Órgão Técnico ou Científico como perito do juízo; temos agora a possibilidade de uma  pessoa jurídica também realizar a perícia, § 1º, art. 156 do CPC/2015;

7) Nova regra para a apuração de haveres, inclusive em relação ao perito especializado no intangível fundo de comércio, art. 606 do CPC/2015;

8) A previsão para que o perito substituído restitua, em 15 dias, os valores recebidos pelo trabalho não realizado, § 2º do art. 468;

9) A comprovação da especialização do perito, inciso I, § 2º do art. 465 do CPC/2015;

10) A obrigatoriedade do perito de se manifestar sobre os questionamentos e divergências apontadas pelos assistentes técnicos, § 2°, art. 477 do CPC/2015;

11 ) O poder de aferição do juiz sobre o trabalho, que leva em conta a utilização do método científico, art. 479 do CPC/2015;

12) A padronização do laudo, art. 473 do CPC/2015;

13) A Lei de Arbitragem consagra o labor do perito contábil e seu laudo, como o meio adequado de prova, com um parecer para embasar o pedido ou o contrapedido, em especial as questões vinculadas à administração pública direta e indireta, que poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Possibilidade incluída pelo § 1°, art. 1 da Lei 9307/96;

14) A possibilidade do rateio da antecipação dos honorários do perito, art. 95 do CPC/2015;

15) A antecipação parcial dos honorários e o recebimento após entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos necessários, § 4°, art. 465 do CPC/2015.

    Esperamos que os avanços na legislação trazidas pelo novo Código de Processo Civil e Lei da Arbitragem sejam auspiciosos para a realização da justiça. A literatura contábil especializada em perícia contábil: Prova Pericial Contábil, 13. ed., 2016,  apresentar-se-á revisada, atualizada e ampliada por estes novos avanços no labor pericial.

Publicado em 25/04/2016.

 Prof. Me. Wilson Alberto Zappa Hoog

Resumo:

     A teoria pura da contabilidade possui uma equivalência direta com a perícia contábil. E essa teoria, com seus fundamentos científicos, busca demonstrar sua contribuição para uma justa indenização, no caso de rompimento de contrato de distribuição ou representação, oferecendo aos profissionais da perícia contábil, uma visão dos procedimentos para o diagnóstico do prazo compatível para a recuperação dos investimentos, cálculo de lucros cessantes e fundo de comércio.

 Palavras-chave: Teoria pura da contabilidade. Prazo compatível para a recuperação dos investimentos. Lucros cessantes. Fundo de comércio.

Desenvolvimento:

     O presente estudo tem como finalidade analisar exatamente a questão da denúncia abusiva dos contratos de distribuição e representação, observando os entendimentos da experiência, doutrina, jurisprudência, e finalmente, as regras do Código Civil para se identificar uma justa indenização e evitar o enriquecimento sem causa.

    A teoria pura da contabilidade caracteriza-se pelo labor de validar ou desconsiderar as premissas que levam à dedução, por possuir método científico próprio, e é expurgada dos dogmas dos sistemas de normatização das políticas contábeis e de interpretações polissêmicas ou ambíguas. Logo, é entendida pela sua especificidade própria, como uma genuína ciência que contribui para o labor dos peritos, no principal problema enfrentado pelos nossos tribunais no que diz respeito ao uso dos valores e técnicas usadas nos laudos, para o julgamento de litígios envolvendo indenizações nos contratos de distribuição e representação comercial, entre outros tipos de demandas.

    A questão a ser examinada é saber se, ao longo da relação, existiram investimentos pendentes de exaustão ou amortização, além da existência ou não, de lucro cessante, e de carteira de fregueses que compõem o fundo de comércio, a ser indenizado.

    O termo “contrato de concessão comercial”, dentre outros, como “contrato de distribuição”, é utilizado para designar relações jurídicas análogas em que sempre há um fabricante ou produtor, que é o concedente, e outra pessoa denominada de distribuidor, revendedor ou representante de distribuição.

    O concedente, para assegurar vendas em determinado território, por um período determinado ou não, e sob a sua fiscalização, delega ao distribuir a missão das vendas de produtos ou serviços. E este negócio jurídico pode, por uma questão de equidade e boa-fé, ser ajustado por um tempo determinado, ou indeterminado, desde que haja um prazo mínimo de duração, suficiente para o distribuidor obter o retorno esperado de seus investimentos, além de gerar o seu lucro.

    Uma das características desse tipo de negócio é a durabilidade da relação, no mínimo um prazo compatível com os investimentos, configurando-se abuso de direito a resilição unilateral do contrato de distribuição sem haver decorrido um prazo suficiente à recuperação do investimento de acordo com o CC/2002, art. 473.

    A distribuição ou representação é hoje um meio ético de adequação para os negócios, em que os fabricantes concedentes e distribuidores representantes buscam para aperfeiçoar cada vez mais as vendas, reduzir os custos e otimizar a carteira de fregueses, para viabilizar uma política comercial e estratégias de vendas e planejamento, conquistando o market-share^[1]. Em uma concessão de venda, o distribuidor é um simples intermediário entre o concedente e a freguesia, E quando o fabricante rescinde unilateralmente o contrato com um prazo insuficiente de aviso prévio, faz com que o distribuidor não tenha oportunidade de recuperar seus investimentos. Tem-se uma conduta abusiva à luz do axioma da preservação das células sociais, e configura-se como um verdadeiro abuso de direito e de poder. E este abuso é reprimido pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (CC/2002), conforme segue:

Art. 715. O agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do contrato.

(…)

Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente.  Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido.

    A questão da perícia contábil surge no caso de divergência entre o valor da indenização dos relevantes investimentos em publicidade, mão de obra, veículos, maquinaria, formação da carteira de fregueses etc., depois de determinado período contratual, devendo o perito, através de método científico[2], enfrentar a questão da indenização, se é, ou não, devida, logo, se o fabricante deve indenizar o distribuidor por perdas, danos e lucros cessantes, e em quanto. Pois, com base neste labor do perito nomeado e dos assistentes indicados pelos litigantes, o juiz ou árbitro, se for o caso, decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido.

    Encontramos normalmente um controle do concedente na empresa do distribuidor, logo, não há autonomia jurídica no distribuidor, devendo este seguir o mesmo padrão do política comercial das demais distribuidoras da rede; é uma questão de uniformização da política empresarial com o objetivo de garantir um mesmo padrão de qualidade tanto nos produtos ou serviços quanto nas vendas aos consumidores.

    Nos casos de resilição unilateral dos contratos por vontade do concedente, as principais questões contábeis são:

1. Valorimetria do período de recuperação de veículos, máquinas, equipamentos e computadores e demais bens tangíveis e intangíveis em decorrência da necessidade de recuperação de tais investimentos nos termos Código Civil:

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.

Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

   Os investimentos são feitos na implantação inicial do negócio e na modernização periódica do estabelecimento, inclusive na substituição de bens que se desgastam ou ficam obsoletos. A recuperação do investimento dos bens que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores, se dá pela rubrica contábil ”depreciação, amortização e exaustão”, a qual existe exclusivamente para atender ao registro da desvalorização dos respectivos bens, criando-se, com estes registros, verdadeiros fundos de reintegração do ativo.

    Leciona Lilla[3] sobre a durabilidade do negócio, conforme segue:

Uma das características principais desse tipo de contrato é a durabilidade, configurando-se abuso de direito a denúncia de contrato de distribuição por tempo indeterminado sem haver transcorrido prazo suficiente de acordo com a natureza do negócio e investimentos do distribuidor.

    Lilla^[4], em relação a este tipo de contrato, apresenta um estudo que tem como finalidade analisar exatamente a questão da resilição abusiva dos contratos de distribuição, observando o entendimento da doutrina, da jurisprudência, e as regras do Código Civil, onde alerta que

Muitos fabricantes abusam do direito de resilir unilateralmente o contrato, notificando, mediante denúncia, o distribuidor, concedendo prazo de aviso prévio ínfimo, ou até mesmo sem aviso prévio, o que faz da denúncia, verdadeira rescisão contratual, trazendo diversos prejuízos para o distribuidor que, de uma hora para outra, perde seu negócio e todos os seus investimentos, amargando enorme prejuízo.

    Os investimentos a serem considerados, também compreendem os de capital de giro, os de treinamento de mão de obra. Logo, para a aferição do retorno, além da recuperação do valor original dos bens do ativo permanente, temos a correção monetária deste; a sua remuneração, juros de mercado sobre o capital investido; e o lucro. Para os investimentos em capital de giro, além do retorno do principal, temos sua remuneração, juros de mercado, sobre o capital de giro investido e o lucro. Idem para os gastos com treinamento de mão de obra. O fundo de comércio autodesenvolvido também é um dos bens, que se inclui no cálculo do Payback Method[5].

2. Valorimetria dos lucros cessantes, pela métrica contábil adequada, margem de contribuição[6] seja pelo método direto ou indireto, art. 403 do CC/2002. A utilização do EBITDA como meio de aferição do lucro cessante, é uma heresia à luz da ciência da contabilidade e equidade. É uma falácia, porque a premissa é falsa. Entre vários erros por ignorância contábil, temos o pagamento da parcela de IR e CS a título de lucros cessantes para o distribuidor. O fluxo de caixa como parâmetro para esta indenização, lucros cessantes, é um erro material, pois não se pode confundir geração e caixa com a geração de lucros. O lucro cessante é um gênero que se divide em dois tipos: o primeiro, pelo prazo razoável de duração do negócio, que comporta o período necessário ao retorno do investimento realizado, em sintonia aos termos do parágrafo único, art. 473 do CC/2002. E o segundo, pela frustração da expectativa da renovação ou da continuação dos negócios com base no princípio contábil da continuidade, sendo este o espírito da Lei 6.729, artigo 6º, § 1º. Este é um dano potencial, ad futurum, pela frustração da expectativa da renovação ou da continuação dos negócios. A mensuração será com base, no princípio contábil da continuidade dos negócios e da teoria da probabilidade.
3. O montante relativo às perdas e danos de imagens inclusive danos morais, que não será calculado pela perícia contábil.
4. O montante pela perda do investimento no fundo de comércio cujo principal vetor[7] é a carteira de freguês, pois o distribuidor divulgou os produtos e desenvolveu o mercado local, formando a carteira de fregueses e divulgando a marca do fabricante, contribuindo com o viripotente crescimento desta no mercado nacional. A base legal para tal indenização verte do CC/2002, art. 187 e 927. Conforme segue:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

    O cálculo desta indenização funda-se na responsabilidade pós-­contratual e no princípio da boa-fé, que confere à parte prejudicada o direito à indenização.

    Está afastada por precedente jurídico[8] qualquer pseudoalegação de que “a força da marca do fabricante é a única influência no valor do fundo de comércio”. Este precedente ainda considera como devido o pagamento de indenização a título de fundo de comércio, sem prejuízo das demais verbas. Conforme segue:

Não vinga a alegação da Ré no sentido de que a força da sua marca teria influência no cálculo do fundo de comércio da Autora, em razão da facilidade de vender um produto de qualidade, com boa aceitação no mercado. E tal se afirma porque o fundo de comércio é, fundamentalmente, composto pela clientela conquistada pela Autora ao longo da relação contratual. Se o produto vendesse por si só, não haveria necessidade do distribuidor, que, em última análise, serve para incrementar as vendas, aumentando o lucro do fabricante.

   O mesmo precedente jurídico determinou o pagamento de indenização a título de fundo de comércio, conforme segue: ”reputa-se devido o pagamento de indenização a título de fundo de comércio, sem prejuízo das demais verbas acima mencionadas.”

   É certo o fato de que a não possibilidade da continuidade dos negócios, gera um dano pela perda da oportunidade, logo, há impossibilidade da utilização econômica dos frutos da continuidade dos negócios. Assim, com a paralisação dos negócios, perdem-se patrimônio, rendas e lucros, pois é presumível e verossímil que quem deu causa à não continuidade dos negócios deve indenizar.

   Em decorrência da atividade desenvolvida pelo distribuidor, o concedente, após rescisão unilateral do contrato, continua a aproveitar-­se dos frutos dessa carteira de fregueses, cujo investimento foi do distribuidor. Logo, os benefícios proporcionados pelo distribuidor ao concedente devem ser indenizados, benefícios estes que, na vigência do contrato, eram desfrutados por ambas as partes, e, após seu término, apenas o concedente irá desfrutar.

Considerações finais:

    O artigo representa, no campo técnico da contabilidade, os motivos ou a razão suficiente para tornar legítimo o raciocínio das indenizações e os meios para a sua valoração.

[1]  MARKET-SHARE – quota de mercado; fatia de mercado; participação no mercado. O termo representa a união de market, que significa mercado e share, que significa divisão, participação ou quota. Sua medida quantifica a quantidade em porcentagem de um determinado mercado.

[2]  O perito deverá informar o método científico adotado. CPC/2015, art. 473.  O laudo pericial deverá conter (…) III – a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou. O método do raciocínio contábil é ideal para as inspeções de atos e fatos ligados aos litígios.

[3]  LILLA, Paulo E. O Abuso de Direito na Denúncia dos Contratos de Distribuição: O Entendimento dos Tribunais Brasileiros e as Disposições do Novo Código Civil. Disponível em: ‹http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9165-9164-1-PB.pdf›. Acesso em 8/12/15.

[4]  LILLA, Paulo E. O Abuso de Direito na Denúncia dos Contratos de Distribuição: O Entendimento dos Tribunais Brasileiros e as Disposições do Novo Código Civil. Disponível em: ‹http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9165-9164-1-PB.pdf›. Acesso em 8/12/15.

[5]  Payback  Method – Método de Recuperação do Investimento. O cálculo consiste em dividir o investimento total, o ativo operacional nele incluído o fundo de comércio, pelo lucro líquido anual da operação sem depreciação. O resultado desta divisão indica o retorno do investimento em número de anos.

[6]  Detalhes da aferição pela via da margem de contribuição, constam na literatura clássica contábil especializada. HOOG, Wilson Alberto Zappa. Perdas, Danos e Lucros Cessantes em Perícias Judiciais. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2012. “O método direto do cálculo dos lucros cessantes é aquele pelo qual são aferidas as principais classes dos resultados econômicos, deduzindo-se da receita da operação os itens que não podem compor a mensuração do resultado a indenizar. E por sua vez o método indireto, é aquele pelo qual o resultado líquido é ajustado pelos efeitos de transações de natureza fixa que não podem compor a indenização, e de quaisquer acréscimos ou decréscimos do resultado econômico que não sejam operacionais. Os peritos são encorajados a relatar os lucros cessantes usando os dois métodos. Este cuidado proporciona um teste pelo confronto do resultado entre o método direto e indireto a partir dos registros contabilísticos, de maneira que seja mais perceptível a exatidão desta aferição. À luz da teoria pura da contabilidade, em especial com o uso da epiqueia contabilística, é possível a aferição do montante dos lucros cessantes de forma direta ou indireta. Tendo como ponto de partida o resultado econômico e sempre com base no referente margem de contribuição.”

[7]  A literatura especializada aborda os “vetores” com o seguinte sentido: ”Os vetores têm força econômica diversa, pois se pronunciam de diferentes formas, uma vez que existem diferentes modos de se organizar a empresa bem como, diferentes formas de empresas e diferentes modos de se administrar, ou seja, de gerir negócios durante o exercício da empresa.” HOOG, Wilson Alberto Zappa. Fundo de Comércio – Goodwill em: Apuração de Haveres – Balanço Patrimonial – Dano Emergente – Lucro Cessante – Locação não residencial – Desapropriações – Cooperativas – Franquias – Reembolso de Ações – Acervos Técnicos. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2014.

[8]  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL – Apelação Cível 0013111-09.2004.8.19.0066. Rio de Janeiro, 18 de dezembro de 2013.  Desembargador Relator LUCIANO SABOIA RINALDI DE CARVALHO.  “Apelação Cível. Direito Civil. Contrato verbal de distribuição de tintas, em regime de exclusividade. Rescisão imotivada e unilateral do contrato, pelo fabricante, sem concessão de aviso prévio razoável ao distribuidor. Abuso de direito que enseja o dever de indenizar a parte ofendida a título de lucros cessantes, fundo de comércio e danos morais. Dano material quantificado, com o necessário respaldo técnico, por meio de perícia econômico-financeira realizada em segundo grau de jurisdição. Dano emergente não configurado, por ausência de demonstração.”

Publicado em 22/03/2016.